الباب الأول الخطبة المادة (18) 1. لكل من الطرفين العُدول عن الخطبة , وإذا ترتّبَ ضررٌ مادي من عدول أحد الطرفين عن الخطبة بغير مقتضٍ كان للطرف الآخر المُطالبة بالتعويض عمّا أصابه من ضرر – ويأخذ المسبب للعدول حكمه العادل . ملاحظات : العُدول عن الخطبة إن ترتب عليهِ ضرر مادي استحق الطرف الثاني تعويضاً عما أصابه من ضرر سواء كان العدول بمقتضى أم بغير ذلك , لأن العدول عن الخطبة يرتب مسؤولية تقصيرية أو " ضمان العدول " كما يعرّفها فقهاء الشريعة . وكما أن إنعدام القصد الجنائي لا ينفي المسؤولية المدنية لأن الضرر هو أساس الضمان وتبعاً لذلك فإن وجود مقتضى للعدول عن الخطبة ،عدم وجود نيّة سيئة لا يُعّدُ مبرراً لنفي الضمان , لأن " الضرر يُزال " وإزالة الضرر سبيله الضمان أو التعويض . وفي قوانين الدول العربية نجد القانون الليبي رقم 1 لسنة 1984 بشأن الأحكام الخاصة بالزواج والطلاق وآثارهما قد نصَ في الفقرة (د) من المادة الأولى الخاصة بالخطبة " إذا سبب العدول عن الخطبة ضرراً تحمّلَ المتسبب فيهِ التعويض عنهُ " . وقد حرص المشرّع الليبي في صياغة هذه الفقرة على إعمال الأحكام الخاصة بالضرر والضمان فاوجبَ الضمان على المتسبب سواء كان بمقتضى أم بغير مقتضى . المادة رقم (6) من الباب الثاني " الأحكام العامة للزواج " تنص على الآتي : " لا يُعتد بأي شرط إلا إذا نص عليه كتابة في عقد الزواج الموثق " . تقييد إثبات الشرط بالنص عليه كتابة في عقد الزواج الموثق تحكم من غير دليل وإن كان عقد الزواج نفسه يُمكن إثباتهِ بغير وثيقة , فأولى ألا نحجر على الشروط المصاحبة للعقد ونقيّد إثباتها بالنص المكتوب . سِيّما وأن القوانين الإجرائية لا زالت حكراً على شريحة خاصة من المجتمع . ولم نجد مُقابلاً لهذا النص في شيء من قوانين الدول العربية للأحوال الشخصيّة عدا قانون الأحوال الشخصية السوداني الفقرة الثالثة من المادة 42 / لسنة 1991 . المادة (7) " يسقط حق الفسخ بإسقاط صاحبه أو رضائه بالمخالفة صراحة أو ضمناً , ويُعتبر في حكم الرضا الضمني مرور سنة على وقوع المخالفة مع العلم بها وكذا بالطلاق البائن ." ملاحظة : صياغة النص يحسن أن تكون كالآتي : ". يسقط حق الفسخ وباسقاط صاحبه أو رضائه بالمخالفة صراحةً أو ضمناً وبالطلاق البائن ويعتبر في حكم الرضا الضمني مرور سنة على وقوع المخالفة مع العلم بها " . وبذلك يكون التسلسل في مراتب الإسقاط مناسباً بِدءً بالأقوى ثم الذي يليهِ . المادة (19) " الزواج عقدٌ شرعي بين رجلٍ وامرأة تحل له شرعاً , غايته الإحصان وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوج ... الخ . ملاحظات : الزواج غايته خلافة الأرض وعمارتها والإحصان أحد حكمه وفوائده العديدة . والنص يستقيم بحذف هذه الكلمة لأنها تدخل ضمن النص كالآتي : " الزواج عقدٌ شرعي بين رجلٍ وامرأة تحل له شرعاً , غايته إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوج ... الخ . الفقرة الثانية من المادة (21) " إذا كان الخاطبان غير متناسبين سناً , فلا يعقد الزواج إلا بموافقة الخاطبين وعِلمهما ويعد إذن القاضي – وللقاضي أن لا يأذنَ بهِ ما لم تكن مصلحة في هذا الزواج . ملاحظة : أحكام هذه المادة تناولتها مواد أخرى وهي المادة 28 و 30 لذلك يُمكن الاستغناء عنها لأن تثبيتها فيهِ تكرارٌ غير مفيد . المادة (38) أركان عقد الزواج 1- العاقدان . 2- المحل . 3- الإيجاب والقبول . ملاحظة : يحسن أن تستبدل كلمة " الزوجان " بكلمة " العاقدان " لأنها أخص في المعنى وليستقيم التبويب مع الفصل الأول والتاني وعنوانه " الزوجان " . المادة (39) هذه المادة جاءت أسفل التبويب على النحو التالي : الفصل الأول الزوجان المادة (39) يتولى ولي المرأة البالغة عقد زواجها برضاها , ويبطل العقد بغير ولي . فإن دخل فرّق بينهما , ويثبت نسب المولود . ملاحظة : هذا الفصل خصص للكلام عن الزوجين كما هو واضح من تسلسل التبويب وبدلاً من أن تعالج المادة حكماً يتعلق بالزوجين كما هو متوقع نجدها تتحدث عن الولي وحكم العقد بدونهِ والآثار المترتبة على العقد . وكان الأولى أن يُستغنى عن الركن الثاني من أركان عقد الزواج الواردة في المادة (38) وهو " المحل " لأن هذا الركن يندرج في الركن الأول وهو " العاقدان " أو " الزوجان " والكلام عن الزوجين يشمل الحديث عن " المحل " الذي هو " الزوجة " ويستعاض عنه ب " الولي " لأن المشرَع يرى بطلان العقد من غير ولي , وتبعاً لذلك يُعاد ترقيم المواد (39) و (40) فتثبت الأولى مكان الثانية حتى يستقيم المعنى على النحو التالي : الباب الثالث الأركان والشروط المادة (38) أركان عقد الزواج 1- الزوجان 2- الولي 3- الإيجاب والقبول العقد هو ارتباط القبول بالإيجاب أي تلاقي الإرادتين الدالة على المعاني الباطنة وهي التراضي. وقد أنكر بعض الفقهاء أن تكون الذوات المحسوسة اركاناً للمعاني المجردة(1) فالزوجان ذوات والنكاح معنى فلا يصح أن يكونا ركنين له لانهما خارجان عن حقيقته، وأركان الشئ أجزاءه وكل ما خرج عن أجزاءه لا يُعد ركناً فيه. كما أن الفاعل لا يُعد ركناً في الفعل لأن الفاعل ليس جزءً ذاتياً في ماهية الفعل. فالمصلى لا يعد من أركان الصلاة وكذلك الحاج ليس ركناً من أركان الحج. لذا يمكن الإستغناء عن البند الأول وقصر أركان الزواج على (1) الإيجاب والقبول (2) الولي. الذخيرة 4/25 الفصل الأول الزوجان المادة (39) يشترط لصحة انعقاد الزواج 1- ألا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريماً دائماً أو مؤقتاً . 2- أن يكون الزوج كفئاً للزوجة وفقاً لأحكام هذا القانون . المادة (40) يتولى ولي المرأة البالغة العاقلة عقد زواجها برضاها ويبطل العقد بغير ولي " فإن دخل بها فرّق بينهما ويثبت نسب المولود " . الجُملة الأخيرة يستحسن استبعادها من هذه المادة وادراجها في الفقرة الثانية من المادة (61) . المادة (75) تنص المادة على الآتي : " تسكن الزوجة مع زوجها في السكن الذي أعدّهُ , وتنتقل منه بانتقاله , إلا إذا اشترط في العقد خلاف ذلك أو قصد من الانتقال الإضرار بها " . ملاحظات : أحكام هذه المادة تناولتها مواد أخرى وهي 63/1 و 56 و 54 و 20 لذلك يُمكن الاستغناء عنها . المادة (110) 1- الخُلع عقد بين الزوجين يتراضيان فيهِ على إنهاء عقد الزواج بِعَوَضٍ تُبدلهُ الزوجة أو غيرها . 2- يصح في مُسمى بدل الخُلع ما تصح تسميته في المهر . ولا يصح التراضي على إسقاط نفقة الأولاد أو حضانتهم . 3- إذا لم يصح البدل في الخلع وقع الخلع واستحق الزوج المهر المسمى . 4- الخلع فسخٌ . ملاحظات : يستحسن أن تجري التعديلات التالية : 1- استبدال كلمة " وكيلها " بكلمة " غيرها " لأن الوكيل أخص في المعنى من الغير وأقرب إلى السياق القانوني . 2-الخلع فسخ وتعتد بحيضة واحدة . هذه الإضافة لا بد منها لأن ذلك هو المعتمد عند من يرونَ أن الخلع فسخٌ وهي فائدة قد لا يفطن إليها الطالب , لذلك وجبَ التنبيه إليها بالنص . الباب الثالث التفريق بحكم القاضي الفصل الأول التفريق للعِلل المادة (112) 1.للزوجة أن تطلب التفريق إذا وجدت أن زوجها عنيناً أو معترضاً أو مجبوباً ولم تكن عالمة بحالهِ وقت الزواج ولم ترضَ بهِ , ولا يسقط حقها بالتراخي . ___________________ التوجيه الوارد في الفقرة الأولى من المادة(115) توجيه عام لا يغني عن النص عليه تحديداً في سياق المادة الإجرائية رقم (112) وإذا اختلفا بعد التأجيل , وهي ثيب حين تزوجها أو كانت بكراً وثبت أنها صارت ثيباً , يصدق الزوج بيمينه فإن حلف حكم برفض الدعوى وإن ثبت أنها بكر أو نكل خيرتها المحكمة فإن اختارت الفرقة في المجلس حكم بالتفريق وإن اختارت زوجها حكم برفض الدعوى . ملاحظات : تأجيل الدعوى لمدة سنة في الحالات المذكورة أعلاه إجراء اتبعهُ القدماء , أما في عصرنا الحاضر وبفضل التطور التقني في المختبرات الطبية , فإنهُ أمكن الوصول إلى معرفة تلك العِلل المرضية في زمن وجيز لذلك نصت بعض قوانين الدول العربية على وجوب الاستعانة بأهل الخبرة والاختصاص لمعرفة إمكان الشفاء والمدة المناسبة لهُ (1) . وإذا خلت هذه المادة من هذه الإشارة فإنه يحسن أن تكون صياغة المادة على النحو التالي : (2) (أ) فإذا أقر أنه لم يصل إليها لكونه معترضاً , أحالتهُ المحكمة إلى لجنة طبية مختصة , فإن ثبت أن العنة لا يُرجى منها شفاء أو يُرجى منها شفاء بعد أكثر من سنة , أمرتهُ المحكمة بطلاقها فإن أبى فرّقت بينهما من غير تأجيل للدعوى . (ب) إذا ثبت بالكشف الطبي أن العنة قابلة للشفاء في أقل من سنة , تؤجل الدعوى لمدة سنة . (3) إذا أنكر الدعوى وأدّعى الوصول إليها وهي ثيّب حين تزوجها أو كانت بكراً وثبت أنها صارت ثيباً بصدق الزوج بيمينه فإن حلف حكم برفض الدعوى , وإن ثبتَ أنها بكر أو نكل احالتهُ المحكمة إلى اللجنة الطبية المختصة على النحو الوارد في الفقرة 2/ أ و 2/ ب . وإذا اختلفا بعد التأجيل – التأجيل المعني هو التأجيل الوارد في الفقرة 2/ ب – وهي ثيب حين تزوجها أو كانت بكراً وثبت أنها صارت ثيباً يصدق الزوج بيمينه فإن حلف حكم برفض الدعوى وإن ثبت أنها بكر أو نكل خيرتها المحكمة فإن اختارت الفرقة في المجلس حكم بالتفريق , وإن اختارت زوجها حكم برفض الدعوى . المادة (114) لكل من الزوجين حق طلب التفريق في الحالات الآتية : (2) – إذا ثبت بتقرير طبي عقم الآخر , بعد زواج دام خمس سنوات وبعد العلاج الطبي ويُشترط عدم وجود أولاد لطالب الفسخ وأن لا يجاوز عمره أربعين سنة . ملاحظة : تقدير العمر كعائق للإنجاب يستحسن أن يُترك لذوي الخبرة والاختصاص . المادة (120) تُضاف فقرة خامسة تنص على الآتي : 5-في جميع الأحوال يكون التفريق طلاقاً بائناً . وفائدة هذه الإضافة هو التميز بين الفرقة مقابل بدل الذي يقرهُ الحكمان المنصوص عليه في هذه الفقرة وبين الخلع الذي يحتوي على بدل ومعاوضة أيضاً لكنهُ فسخٌ . المادة ( 123 ) إذا طلبت الزوجة الطلاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة , وأودعت ما قبضتهُ من مهرٍ وما أخذته من هدايا , وما أنفقه الزوج من أجل الزواج , وامتنع الزوج عن ذلك , وعجز القاضي عن الإصلاح , حكم بالتفريق خلعاً . __________________ انظر المادة 102 /كويتي و 156 / سوداني و 98 وثيقة مسقط . ملاحظة : الطلاق بعد الدخول يقع رجعيا وبعد الخلوة الصحيحة يكون بائناً قضاءًً . ويكون بائناً قضاءً أيضاً إذا أقر الزوج بعدم الوصول إليها وصدقته الزوجة. وحذف شرط الخلوة الصحيحة فيه تسهيل للزوجة المتضررة . هذا وإن كان لابد من النص عليه فيستحسن إضافة حرف ( أ ) قبل ( و ) الخلوة الصحيحة ليصير نص المادة : إذا طلبت الزوجة الطلاق قبل الدخول أو الخلوة الصحيحة , وأودعت ..... إلخ . المادة ( 124 ) الفقرة الثانية : 2. فإن ادعى أنهُ معسر ولم يثبت إعساره طلق عليه القاضي في الحال وكذلك إن لم يدع أنه موسر أو معسر أو ادعى إنهُ موسر وأصر على عدم الإنفاق , وإن ثبتَ إعساره أمهلهُ القاضي مدة لا تزيد على شهر , فإن لم ينفق طلق عليه القاضي . ملاحظات : فإن ادعى انه مُعسر ولو يثبت يساره طلق عليه القاضي في الحال . وكذلك أن لم يدع انه موسر أو معسر أو ادعى أنه موسر وأصرّ على عدم الإنفاق امهلهُ القاضي مدة لا تزيد على شهر فإن لم ينفق طلق عليه القاضي . حذف جملة " وإن يثبت إعساره " . المادة (125) : 2. وإن كان غائباً في مكان مجهول , أو لا يسهل الوصول إليه , أو كان مفقوداً وثبت أيضاً أنه لا مال لهُ يمكن أخذ النفقة منهُ , طلق عليه القاضي . ملاحظة : تضاف : طلق عليه القاضي طلاقاً رجعياً . المادة ( 127 ) للزوج أن يُراجعَ زوجته في العدة إذا ثبت يساره , واستعد للإنفاق بدفعه النفقة المعتادة وإلا كانت الرجعة غير صحيحة . ملاحظة : " استعد للإنفاق " تكون " تعهد بالإنفاق " المادة ( 130 ) لزوجة المفقود والذي لا يُعرف محل إقامتهِ طلب التطليق , ولا يُحكم لها بذلك إلا بعد التحري والبحث عنه ومُضي سنة من تاريخ رفع الدعوى . ملاحظات : لزوجة المفقود والغائب طلب التطليق .... إلخ " انظر المادة ( 233 ) " . المادة ( 139 ) : 1. لا عدة على المطلقة قبل الدخول وقبل الخلو الصحيحة . ملاحظة : 1. لا عدة على المطلقة قبل الدخول أو قبل الخلو الصحيحة . المادة ( 151 ) : 1. إذا كانت الحاضنة غير الأم فليس لها أن تسافرَ بالولد إلا بإذنٍ خطي من وليّهِ . 2. وليس للولي أياً كان أن يُسافر بالولد في مدة الحضانة إلا بإذن خطيٍ ممن تحضنه . 3.ولا يجوز إسقاط حضانة الأم المبانة لمجرد انتقال الأب إلى غير البلد المقيمة فيه الحاضنة إلا إذا كانت النقلة بقصد الاستقرار ولم تكن مضارة للأم وكانت المسافة بين البلدين تحول دون رؤية المحضون والعودة في اليوم نفسه بوسائل النقل العادية . ملاحظات : تعريف " اليوم " في المصطلح الشرعي هو الفترة الزمانية ما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس . فإن امتد الوقت إلى طلوع الفجر صار يومأ وليلة , وعلى ذلك تأسست مواقيت الشعائر وغيرها . فصيام اليوم يعني الإمساك عن المفطرات ما بين الفجر إلى الغروب . والصلوات الخمس تؤدى في اليوم والليلة لأن اليوم وحده لا يتسع . وعليه إن قصَدَ المشرّع من جملة " العودة في اليوم نفسه " اليوم بالمعنى المتعارف عليه في الأنظمة واللوائح وجب التنبيه إلى ذلك أو إضافة كلمة " ليلة " فتكون العبارة : وكانت المسافة بين البلدين تحول دون رؤية المحضون والعودة في يوم وليلة بوسائل النقل العادية . المادة ( 160 ) : يُعتبر في حكم القاصر : 1. الجنين . 2. المجنون والمعتوه والسفيه . 3. المفقود والغائب . ملحوظات : 1- كان الأولى أن تبدأ المادة بتعريف الشخص " القاصر " ثم يلي ذلك الأشخاص الذين هم في حكمه . 2- لا يوجد نص صريح في تعريف " القاصر " يتضح ذلك مما يلي : · المادة 30/1 حددت سن البلوغ بتمام الخامسة عشرة لمن لم يبلغ شرعاً قبل ذلك . · المادة 166/(1) ويُفهم منها أن الذي أتمَّ الثامنة عشرة لا يزال قاصراً . ·المادة 172 حسمت تحديد سن الرُّشد لمن أتم الحادية وعشرين سنة قمرية , والرأيُ عندي أن يكون القاصر قانوناً هو الشخص الذي لم يبلغ الخامسة عشرة من عمرهِ وتحديد سن الرشد بثمانية عشر عاماً على ألا يسلم إليه أمواله إلا إذا ثبت رشده بواسطة المحكمة . تعليق : تحديد سن الرشد بثمانية عشر عاماً مُناسبٌ مع تطور وسائل تلقي المعلومات التقنية والمناهج الدراسية إذ أصبحَ في مقدور الشباب الذي هم في الخامسة عشر فما فوق أن يتعاملوا تجارياً مع كافة المؤسسات والشركات بواسطة شبكة المعلومات أو الهواتف أو الفاكس وغيرها . وقد اعتمدت بعض التشريعات العربية الحديثة سن الثامنة عشر قرينة على الرشد . " انظر المادة 162 / سوري – 5 / أردني – 17 / مصري و 215 / سوداني – والمادة 82 / 2 عراقي . المادة ( 210 ) تنتهي الولاية ببلوغ القاصر راشداً ما لم تحكم المحكمة قبل ذلك باستمرار الولاية عليه . ملاحظة : إن الأحكام التي نصت عليها هذه المادة لا تستقيم معانيها إذا قرأناها مع المواد ( 166 – 167 – 168 ) , ولمعالجتها لا بُدّ لنا من إعادة صياغتها على النحو التالي : أولاً : تنتهي الولاية ببلوغ القاصر راشداً ما لم تحكم المحكمة قبل ذلك برفع الولاية عليه . أو ثانياً : تنتهي الولاية ببلوغ القاصر راشداً ما لم تحكم المحكمة باستمرار الولاية عليه . هذا ما تيسر لي من ملاحظات حول مشروع القانون, والله الموفق. . كمال إمام أحمد المحامي
