بسم الله الرحمن الرحيم إعداد: د. أحمد المفتى المحامى رئيس مركز الخرطوم الدولى لحقوق الإنسان (KICHR) [email protected] يوضح الرسم التالى الوسائل السلمية لحل النزاعات والتى يعتبر التحكيم جزءاً منها: . الصلح: يكون بواسطة الطرفين دون تدخل اطراف اخرى + الصلح بالتنازل بالتراضى وليس بالقانون . . التوفيق Conciliation : - واحد او اكثر - يختار من جهة قضائية أو هيئة تحكيم او بارادة الطرفين - قرار الموفقين غير ملزم ولا حجية له امام القضاء إلا بتراضى الطرفين . الوساطة Mediation : تختلف عن التحكيم لان الوسيط يقتصر دوره علي تقديم المساعدة وتقريب وجهات النظر ولا يقوم بعقد جلسات رسمية كالتحكيم والتوفيق . كما لا يقوم باصدر قرار . لا شك ان التحكيم كوسيلة من وسائل حل المنازعات سلميا يحتل مكانة مرموقة وسوف نتناوله في هذا الجزء الثانى من الدراسة بحيث نتناول في الفقرة (اولاً) مقدمة وفي الفقرة (ثانياً) قانون التحكيم السودانى لسنة 2005 وفي الفقرة (ثالثاً) دراسة حالة . . التفاوض: سوف نتطرق فى الفقرة (رابعاً) ادناه للمفاوضات كوسيلة لحل النزاعات . اولاً: مقدمة:* (1) اسبقية العرب والمسلمين فى الصلح والتحكيم: أوضح البروفسير محمد ابراهيم خليل فى ورقة كتبها عام 2008 أن الصلح قد ورد فى الجاهلية فى معلقة زهير بن ابى سلمى وهو قيام الحارث بن عوف وهرم بن سنان بالصلح بين عبس وزبيان ، كما أن الاعشى قد حكم فى المفاضلة بين رجلين . ولقد ورد الصلح والتحكيم فى القران الكريم فى قوله تعالى "وأن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فاصلحوا بينهما ..." (الحجرات الآية 9) وفى قوله تعالى "وأن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من اهلها ...(النساء الاية 35) . وفى السنة كان الرسول (ص) هو الحكم فى موضوع حمل الحجر الأسود . (2) بعض أنظمة واتفاقيات وقوانين التحكيم الدولية الهامة: (أ) محكمة لندن للتحكيم الدولى تأسست عام 1892 (LICA) وأول قانون تحكيم صدر فى بريطانيا كان عام 1889 . (ب) محكمة التحكيم الدولية الدائمة بلاهاى مؤتمرى لاهاى 1899 و1907: صياغة اجراءات التحكيم وانشاء محكمة التحكيم الدائمة بلاهاى التى ترجع لأمينها العام قواعد الUNCITRAL. (ج) محكمة التحكيم الدولية (International Court of Arbitration) التابعة لغرفة التجارة الدولية ICC بباريس انشئت عام 1920 وحتى 1998 أجرت اكثر من 13,000 تحكيم ، وحالياً المشاركون سنوياً في تحكيمها يأتون من اكثر من 100 قطر .عدلت بعد اكثر من 20 سنة لتقليل التأخير والتضارب وملء الفراغات . تجتمع المحكمة اسبوعياً لمراقبة عمل هيئات التحكيم والمحكمة لها اعضاء من اكثر من 80 دولة . موقعها علي الانترنت www.iccwbo.org- www.iccbooks.com خلال سنة من انشاء الامم المتحدة منحت الICC صفة استشارية . ولها لجنة واحدة في كل من 100 قطر اولها استراليا ولكسمبرج وهولندا 1921 . (د) عصبة الأممالمتحدة واتفاقية نيونيورك لسنة 1958 الخاصة بالاعتراف وتنفيذ احكام المحكمين الاجنبية والتى حلت محل البروتوكولين السابقين لعصبة الأممالمتحدة (وضعت عصبة الامم بروتوكول جنيف في اكتوبر 1924 لكنه لم يصبح نافذ المفعول ، واتفاقية جنيف بشأن تنفيذ احكام التحكيم الاجنبى لسنة1927 ، كما وضعت عصبة الامم بروتوكول التحكيم العام في 26 سبتمبر 1928 (نموذجى)). (ه) المجلس الأوربى 20 يناير 1966: تشريع تحكيم موحد ، وقد صدر أول قانون تحكيم فى الولايات المتحدة الامريكية عام 1925 . (و) الاتفاقية الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الاخرى ICSID لسنة 1965 (صدق عليها السودان): قبولها ليس التزاماً بالعرض علي التحكيم ما لم تصدر موافقة صريحة . وهى التى انشأت المركز الدولى لفض النزاعات الناشئة عن الاستثمار بالتوفيق والتحكيم طبقاً لاحكامها ويكون مقر المركز المكتب الرئيسى للبنك الدولى بواشنطن . والسكرتير العام له سلطة تفسير الحكم واعادة النظر فيه . (ز) الأنظمة العربية: اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول العربية لسنة 1974 ( صدق عليها السودان) + الاتفاقية الموحدة لاستثمار رؤوس الاموال العربية في الدول العربية لسنة 1980 (صدق عليها السودان) + اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجارى التى أبرمت في 14 ابريل 1987: انشأ المركزالعربى للتحكيم التجارى والذى يلحق مالياً وادارياً بالامانة العامة لمجلس وزراء العدل العرب + قواعد مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجارى الدولى 1978 (وكذلك التوفيق) انشأ بقرار صادر عن اللجنة القانونية الاستشارية لدول آسيا وافريقيا . ويطبق قواعد الUNCITRAL معدلة فيها المادة 41 فقط لاعطاء سلطات لمدير مركز القاهرة واتفاقية الرباط للتعاون القضائى العربى 1984 . (ح) الانسترال (لجنة الامم المتحدة للقانون التجارى الدولى) ولها قواعد تحكيم غير مؤسسى ويستعين بلاهاى 1976 اعتمدتها UNGA في 15 ديسمبر 1976 وأصدرت قانون نموذجى 1985 أنشئت موقع انترنت 1996 ى. وفي حالة عدم الاتفاق علي رئيس التحكيم يطلب من الامين العام لمحكمة التحكيم الدائمة بلاهاى تحديد سلطة التعيين + وضع الUNCITRAL قانونى نموذجى (Model law) للتحكيم التجارى الدولى عام 1985 بواسطة لجنة الامم المتحدة للقانون التجارى الدولى+ انشاء UNCITRAL موضع علي الانترنت عام 1996 + اعتماد التحكيم في مشروع قانون الUNCITRAL النموذجى بشأن التجارة الالكترونية عام 1996 . (ط) الاتفاقية العامة للتعاون الاقتصادى والفنى والتجارى بين الدول الاعضاء فى منظمة المؤتمر الاسلامى لسنة 1977 (صدق عليها السودان) . (3) ميزات التحكيم وسلبياته: ميزاته هى: الخبرة + السرعة (سرعة الإجراءات لا تعتمد فقط على الالتزام بمدد زمنية محددة بقدر ما تعتمد على اعتماد اجراءات للتحكيم تحقق السرعة المطلوبة مثل WITNESS STATEMENTS) + تجاوز حصانة الدول + ضعف الثقة في القضاء الوطنى + المشاركة في الاختيار احتراماً لسلطان الإرادة . وسلبياته هى: الانحياز + سلب حق التقاصى + عدم وجود اسئتناف + يحتاج للقضاء . (4) الاداة القانونية : تشريعات + اتفاقيات دولية + عقد (شرط أو مشارطة تحكيم) + لوائح مراكز (5) شروط صحة التحكم: (أ) شروط صحة التحكيم الموضوعية: اهلية الاطراف + الرضا (اجبارى: بين اجهزة الدولة وقوانين معينة مثل قانون تشجيع الاستثمار لسنة 1999 (السودان) الذى ينص علي انه فيما عدا الاربع اتفاقيات التى صدق عليها السودان واى اتفاقيات اخرى يصبح السودان طرفاً فيها فانه يجب عرض اى نزاع متعلق بالاستثمار علي التوفيق او التحكيم) + قابلية المحل: القابلية للتحكيم هى عادة حصر التحكيم كما ينص قانون 2005 على العلاقات ذات الطبيعة المدنية سواء كانت تعاقدية أو غير تعاقدية ، علماً بانه ومن بين العلاقات ذات الطبيعة المدنية فان المعاملات التجارية تحتاج الى سرعة اكثر وذلك ما نظمته ال WTO . والسعودية لا تجيز التحكيم فى الموضوعات التى لا تقبل الصلح والكويت لا تدخل فيها الحكومة فى تحكيم إلا بقرار من مجلس الوزراء . (ب) شروط صحة التحكيم الشكلية: الكتابة فى بعض القوانين مثل قانون 2005 وقانون التحكيم المصرى وبعض الاتفاقيات الدولية مثل اتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف باحكام التحكيم الاجنبية لسنة 1958 . واعتبر قانون الانسترال النموذجى لسنة 1985 وقانون التحكيم الالمانى لسنة 1997 والسويسرى لسنة 1987 ان شرط الكتابة يتحقق اذا اورد فى اى وسيلة اتصال يمكن اثباتها بالكتابة . (6) يمكن أن تلعب محاكم التحكيم ARBITRAL TRIBUNALS دوراً مهماً فى التأكد من أن التحكيم يسير بالسرعة المطلوبة وبذلك تحافظ على سمعة مؤسسة التحكيم المعنية . (7) أهمية تقليص دور المحاكم والزامها عند اللجوء اليها بالبت السريع وان تخصص محاكم معينة لأمور التحكيم. (8) يسد التحكيم المؤسسى الضعف فى خبرة المحكمين الذين يتم اختيارهم عن طريق اعطاء دور لمحاكم التحكيم ARBITRAL TRIBUNALS فى مراجعة قرارات هيئة التحكيم قبل صدورها . (9) تلعب مراكز التحكيم دوراً فى تقليل المنازعات وذلك بتحسين صياغة العقود مثل اعتماد صياغات معينة لبنود الإحالة للتحكيم أو القوة القاهرة او خلافه . (10) التوسع فى استخدام التحكيم الالكترونى: من قبل جمعية المحكمين الأمريكيين بنظام الVirtual Magistrate وكذلك استخدام المنظمة العالمية للملكية الفكرية والمحكمة القضائية Cyber Tribunal الذى طورته جامعة مونتريال عام 1998 ، وكل ذلك استمد من قانون الانسترال النموذجى 1985 . (11) إنشاء مراكز التحكيم يحتاج الى قانون لانها تمارس سلطات قضائية ولكن لا تكفى المادة 20 من قانون 2005 التى تجيز انشائها بموافقة وزير العدل ، اما طبيعية شخصيتها القانونية فانها يمكن ان تتخذ عدة اشكال . (12) حكمت المحاكم المصرية بأن النص التشريعى على الزامية التحكيم فى موضوع معين (الاستثمار على سبيل المثال) غير دستورى . (13) التحكيم الصورى لا يفى بالغرض مثل المادة 16 من قانون نزع ملكية الأراضى لسنة 1930 التى تشكل هيئة التحكيم من ضابط نزع الملكية رئيساً وعضو يعينه الوالى وعضو ثالث يعينه المتضررون وفى حالة فشلهم فى تعيين العضو الثالث يعينه ضابط نزع الملكية . (14) الجانب الادارى فى مراكز التحكيم لا يقل أهمية عن الجانب الفنى ويحتاج الى كفاءة إدارية عالية . (15) عدم اختصاص هيئة التحكيم لابد ان تبت فيه هيئة التحكيم نفسها كماورد فى المادة 6 من قانون 2005. ثانياً: قانون التحكيم (السودان) لسنة 2005 : سبقت قانون التحكيم لسنة 2005 تشريعات أخرى 1929+ 1974 + 1981 (بين أجهزة الدولة) + 1983 + 1996 بالاضافة الى عدد من لوائح التحكيم (لائحة التحكيم والتوفيق التى اصدرها اتحاد اصحاب العمل+ لائحة التحكيم والتوفيق التى اصدرها المجلس الهندسى لسنة 2001 + لائحة مركزالخرطوم للتحكيم التجارى 2005 ) . ولقد تناول قانون 2005 الموضوعات التالية: (1) تراعى احكام الاتفاقيات الدولية التى يكون السودان طرفا فيها . (2) قابلية النزاع للتحكيم (علاقة قانونية ذات طبيعة مدنية): - عدم المشروعية (مثلا الجنسية وصحة الزواج) + النظام العام + المصلحة العامة + سيادة الدولة + المرسوم الملكى السعودى نص علي عدم قبول التحكيم في المسائل التى لا يجوز فيها الصلح + وفي الكويت لا تلجأ الحكومة للتحكيم إلا بموافقة مجلس الوزراء + الحالات الواجب عرضها علي النيابة العامة + حقوق الإرث + تطبيق القانون الجنائى + بطلان حل الشركات . - في الشريعة الإسلامية اختلفت الاراء والحنابلة اجازوا التحكيم في الحدود والقصاص . (3) تعريف التحكيم: اتفاق الأطراف لاحالة نزاع مدنى (ينشأ مستقبلاً او قائم حالياً) لهيئات او افراد (حر institutional - adhoc) اتفاق وليس شرط (80%) او مشارطة. (4) الاستقلال: شرط التحكيم مستقل لا يبطل ببطلان العقد . (5) تعريف التحكيم الدولى: المركز الرئيسى في دولتين او الموضوع يرتبط باكثر من دولة . (6) الكتابة: يجب ان يكون الاتفاق مكتوبا (انظر شروط الصحة) . (7) شطب الدعوى: يجب الشطب اذا دفع المدعى عليه بذلك (شرط) في الجلسة الأولى وإلا يعتبر متنازلا عن حقه ، وليس احالة كما كان سابقا حيث كان أمر الاحاله يتضمن اسماء المحكمين والاتعاب والمسائل التى ينظر فيها ثم يرفع قرار التحكيم للمحكمة لتلاوته . واذا تم الاتفاق اثناء نظر المحكمة للنزاع (مشارطة) توقف الاجراءات ويعتبر ذلك اتفاقاً مكتوباً . (8) الإجراءات التحفظية: يجوز طلب اتخاذ اجراءات تحفظية اثناء التحكيم . (9) فشل المحكمين في اختيار الرئيس: تقوم المحكمة بذلك بناء علي طلب أحد الاطراف (قديما كان يجب علي المحكمة تعيين المحكم الثالث). (10) يقبل المحكم مهمته كتابة . (11) الرد: يقدم طلب الرد كتابة للمحكمة خلال اسبوع وتفصل المحكمة في ذلك سريعا ويكون قرارها نهائيا. (12) عزل المحكم: تعزل المحكمة بطلب أحد الاطراف اذا لم يؤد مهمته ولم يتفق الطرفان علي عزله . (13) الاتعاب: تحدد اتعاب التحكيم في الاتفاق ، وتحدد الهيئة المصروفات الضرورية . (14) هيئات التحكيم: تنشأ بموافقة وزير العدل . (15) اجراءات التحكيم: التى يتفق عليها الاطراف وبالعدم الاجراءات التى تراها الهيئة مناسبة. (16) مشتملات عريضة دعوى التحكيم: الاسمين + الوقائع + الطلبات (ويقدم المدعى عليه دفاعه ويعقب المدعى) . (17) السماع: يجوز للهيئة عدم السماع والاكتفاء بالمذكرات والمستندات اذا اتفق الطرفان علي ذلك. (18) عدم وقف التحكيم: اذا عرضت مسألة خارج اختصاص هيئة التحكيم (تزوير مثلا) يجوز الاستمرار . (19) قواعد التحكيم: تطبق القواعد وافق عليها الطرفان وبالعدم القواعد الموضوعية في القانون الاكثر ارتباطاً (قواعد الاسناد) . (20) الصلح: اذا فوضت الهيئة بالصلح تفصل وفق قواعد العدالة والانصاف . (21) الحل الودى والتسوية: اذا اتفق الطرفان يفصل في النزاع ودياً (وسلطة القاضى في التوفيق الغيت) ويصدر قرار من الهيئة بمضمون التسوية ويكون نهائيا . (22) المدة: المتفق عليها او خلال ستة أشهر ، وتمديد واحد بعدها ترفع الدعوى امام المحكمة . (23) القرار : مكتوب + مسبب + موقعاً عليه + تدوين الرأى المخالف في ورقة مستقلة. (24) طلب تفسير حكم هيئة التحكيم: يقدم للهيئة خلال شهر ويصدر التفسير خلال شهر . (25) تصحيح الاخطاء الكتابية والحسابية بواسطة الهيئة: خلال شهر (كان قديما بواسطة المحكمة ويشمل ابعاد المسألة التى لم تحال للتحكيم وعيوب الشكل) . (26) المراجعة: من الهيئة فقط في الطبات التى قدمت واغفلها الحكم ، خلال شهر والفصل خلال شهر . (27) الطعن أمام المحكمة: يطعن في قرار التحكيم بالبطلان فقط: مسائل لا يشملها الاتفاق + فساد + اهمال اجراء اساسى + غير مسبب + يخالف النظام العام . ويكون قرار المحكمة نهائى ، ويقدم الطعن خلال اسبوعين (كانت عشرة ايام) ، ويجوز بعد الالغاء عرض النزاع علي المحكمة بناء علي طلب احد الاطراف ، ويجوز وقف التنفيذ اثناء نظر الطعن مع جواز الامر بكفالة او ضمان وتفصل في الطعن خلال شهرين . (28) الرجوع للقضاء: تنفيذ + اجراءات تحفظية + تنفيذ اوامر + طعن . ويكون التنفيذ: تلقائى او بطلب كتابى للمحكمة وأمر المحكمة في التنفيذ لا يجوز استئنافه. (29) تنفيذ حكم التحكيم الاجنبى: (i) صادر طبق قواعد التحكيم في بلد الصدور واصبح نهائيا. (ii) مثل الخصوم تمثيلاً صحيحا . (iii) لا يتعارض مع ما صدر من المحاكم السودانية . (iv) لا يخالف النظام العام او الاداب في السودان (v) بلد الصدور يقبل تنفيذ احكام المحاكم السودانية . (30) أخذ رأى المحكمة: لا يوجد نص لطلب رأى المحكمة في أى مسألة . (31) سلطة المحكمة في اعادة قرار التحكيم للهيئة لاعادة النظر فيه اذا اغفل القرار مسألة محالة للتحكيم او كان القرار غامضاً او مخالفاً للقانون غير موجودة . (32) قديماً كان التركيز في التحكيم علي المنازعات المعروضة امام المحاكم ، ويجوز للاطراف الذين خضعوا للتحكيم دون تدخل المحكمة ايداع قرار التحكيم في المحكمة ويقيد ذلك كدعوى ومن ثم تصدر المحكمة قرارها وفق قرار المحكمين أو الموفقين . (33) ثغرات فى قانون 2005: (أ) إذا كان التحكيم خارج السودان فإن الاختصاص ينعقد للمحكمة العامة بالخرطوم مالم يتفق الأطراف على إنعقاد الاختصاص لمحكمة أخرى بالسودان وبدهى أن عبارة "محكمة أخرى" تشمل محكمة الاستئناف والمحكمة العليا ، ولكن من المعلوم أنه لا ينعقد إختصاص النظر فى مسائل التحكيم لأى من هذين المستويين وفقاً للمادتين (16) و(17) من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983 . (ب) توجب المادة (9) من قانون التحكيم لسنة 2005 على المحكمة التى رفع إليها نزاع يوجد بشأنه إتفاق تحكيم شطب الدعوى إذا دفع المدعى عليه فى الجلسة الأولى للإجراءات بذلك وإلا يعتبر متنازلاً عن حقه فى الدفع بشرط التحكيم . وفى مثل تلك الحالات يخول قانون (UNCITRAL) النموذجى للمحكمة سلطة إحالة الطرفين للمحكمة وكذلك تلزم المادة (الثانية) الفقرة (3) من إتفاقية نيويورك لسنة 1958 المحكمة بإحالة الأطراف الى التحكيم إلا إذا وجدت أن إتفاق التحكيم باطل ويستحيل تنفيذه ، أما قانون التحكيم الإنجليزى لسنة 1996 فانه ينص على وقف الإجراءات لحين الفصل فى النزاع عن طريق التحكيم . (ج) تجوز المادة (11) من قانون التحكيم لسنة 2005 لأى من أطراف التحكيم أن يطلب من المحكمة أو هيئة التحكيم إتخاذ إجراءات تحفظية أثناء إجراءات التحكيم وبما أن طلبات الإجراءات التحفظية عادة ما تكون ملحة ومستعجلة فلا حكمة فى إنتظار بدء الإجراءات حتى يقدم الطلب أثناء تلك الإجراءات ولكن يجب السماح يتقديم طلب الإجراءات التحفظية قبل بدء إجراءات التحكيم وأثنائها . (د) لم يرد فى المادة 14 قيد زمنى على تعيين المحكمة للمحكمين ورئيس الهيئة . (ه) المادة (15) من القانون موجودة فى معظم قوانين التحكيم ولوائحه ولكن الأوفق أن تصحب الموافقة الكتابية الإفصاح من قبل أى طرف عن أى ظروف مثيرة للتشكيك الجدى فى حيدة وإستقلال المحكم وتعهداً بالحيدة التامة . (و) تلزم المادة (30) من القانون هيئة التحكيم بتطبيق القواعد التى إتفق عليها الطرفان وينبغى أن تلزم المادة هيئة التحكيم بتطبيق القانون (وليس القواعد) الذى إتفق عليه الطرفان . (ز) لا يوجد فى كل قواعد مراكز التحكيم الدولية قيداً زمنياً محدداً لإصدار الحكم كما لا يوجد فيها نص يمنح سلطة تمديد مدة التحكيم للمحكمة كما فعلت المادة (32) من قانون التحكيم السودانى لسنة 2005 . (ح) جوزت المادة (41) من القانون للمحكوم ضده طلب إلغاء قرار هيئة التحكيم للبطلان وحرمت المحكوم له من طلب إلغاء قرار هيئة التحكيم إن لم يكن منصفاً والأكثر عدلاً أن يكون جواز طلب الغاء هيئة التحكيم للطرفين معاً أو لأى منهما . (ط) ليس مستصوباً أن تقضى المحكمة المختصة ببطلان الحكم من تلقاء نفسها لأى سبب من الأسباب إذ أن تلك السلطة تجعل التحكيم تحت السلطة التامة لقضاء الدولة . (ي) لم ينص قانون 2005 على سلطات المحكمة فى الرد والعزل واختيار المحكمين عند فشل الأطراف . (ك) لم ينص على حق الطرفين فى تجاوز السماع . (ل) لم ينص على جواز تفويض المحكمين بالصلح والحل الودى . ثالثا: دراسة حالة تحكيم: المادة الثالثة والعشرين من اتفاقية شيفرون التى ابرمت بتاريخ 12 اكتوبر 1975: (1) " نص المادة: (أ) اى نزاع ينشأ بين الحكومة والمقاول يتعلق بهذه الاتفاقية او بتفسيرها او تطبيقها او تنفيذها ولا يمكن تسويته بالطرق الودية يفصل فيه نهائيا بطريق التحكيم . ويعقد التحكيم في باريس بفرنسا ويجرى طبقا لقواعد التوفيق والتحكيم لغرفة التجارة الدولية . وفي حالة عدم وجود نصوص في تلك القواعد لبعض الحالات يقوم المحكمون بوضع قواعد السير في اجراءات التحكيم . (ب) يجوز لأى من الطرفين ان يطالب بالتحكيم باخطار الطرف الآخر بأنه يرغب في احالة النزاع الي التحكيم وان هذا الطرف (ويشار اليه فيما يلى بالطرف الأول) قد عين محكما يذكر اسمه في ذلك الاخطار وعلي الطرف الآخر (ويشار اليه فيما يلى بالطرف الثانى) ان يخطر الطرف الأول كتابة في مدى خمسة عشر (15) يوما بالمحكم الذى اختاره هو ايضا . (ج) اذا لم يقم الطرف الثانى بتعيين محكم علي نحو ما سلف ذكره فانه يحق للطرف الأول ان يقدم طلبا الي محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية لتعيين محكم ثان . وعلى المحكمين الاثنين ان يختارا محكماً ثالثا خلال ثلاثين يوما فاذا اخفقا في ذلك تتولى محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية بناء علي طلب اى من الطرفين تعيين المحكم الثالث . (د) يجب ان يكون المحكم الثالث من مواطنى دولة غير السودان والولايات المتحدة الامريكية . ويجب ان يكون لتلك الدولة علاقة دبلوماسية مع كل من السودان والولايات المتحدة الامريكية كما يشترط إلا يكون لها مصالح اقتصادية في اعمال البترول لدى السودان او الولايات المتحدة الامريكية او الاطراف الموقعة علي هذه الاتفاقية . (ه) يتعين علي الطرفين ان يقدما لهيئة التحكيم كافة التسهيلات (بما في ذلك الدخول الي مكان عمليات البترول) للحصول علي أية معلومات يتطلبها نظر النزاع علي الوجه السليم . ولا يسمح بأن يؤدى غياب او تخلف اى طرف من أطراف التحكيم الي منع أو تعطيل اجراءات التحكيم في جميع مراحله او في أية مرحلة من مراحله . (و) لا توقف العمليات او الأنشطة التى اثارت التحكيم لحين صدور قرار او حكم لصالح أحد الطرفين ، وفي حالة صدور قرار أو حكم يؤيد حق المدعى في دعواه ، فانه يجوز ان ينص فيه علي تعويض الضرر لصالح المدعى . علي ان تبدأ فترة قدرها تسعون (90) يوما لتصحيح وازالة سبب الشكوى كما هو منصوص عليه في المادة الحادية والعشرين (أ) وذلك من تاريخ صدور قرار او حكم التحكيم. (ز) يجوز تقديم الحكم الصادر الي اية محكمة مختصة ، كما يجوز ان يقدم اليها طلب لقبول حكم التحكيم قضائياً وصدور امر بتنفيذه وذلك حسبما تقتضيه الاحوال . (ح) يرغب الاطراف في ان تحدد القرارات والاحكام موعدا للعمل بمقتضاها كلما كان ذلك مناسباً . (ط) تستمر النصوص الخاصة بالتحكيم في هذه الاتفاقية سارية المفعول علي الرغم من انقضاء الاتفاقية ذاتها . (ي) مبادئ حسن النية : تقيم الاطراف المتعاقدة علاقاتها فيما يختص بهذه الاتفاقية علي اسس حسن النية وسلامة القصد وبالنسبة لاختلاف جنسيات الاطراف فانه يتعين بالنسبة للتحكيم ان يجرى تنفيذ هذه الاتفاقية وتفسيرها وتطبيقها وفقا للمبادئ القانونية المشتركة في السودان والولايات المتحدة الامريكية وفي حالة عدم وجود هذه المبادئ المشتركة ، فان ذلك يجرى وفقا للمبادئ القانونية المتعارف عليها فى الشعوب المتمدينة عموماً بما في ذلك المبادئ القانونية التى طبقتها المحاكم الدولية ". (2) شرح المادة الثالثة والعشرون وتحليلها: اوضحت المادة الثالثة والعشرون الوارد نصها اعلاه انه بعد استنفاذ الطرق الودية يفصل في كافة المنازعات عن طريق التحكيم ويكون الفصل نهائيا وفق الاجراءات المضمنة في قواعد التوفيق والتحكيم الخاصة بغرفة التجاربة الدولية . كما نصت علي إجراء التحكيم في باريس وفقاً للمبادئ القانونية المشار اليها في الفقرة (ي) من المادة المذكورة . وبالاضافة الي ذلك نصت المادة المذكورة علي اجراءات الاحالة للتحكيم وتعيين المحكمين وتقديم التسهيلات اللازمة لهم وعدم توقف العمليات اثناء التحكيم وقبول الحكم وتنفيذه قضائيا وتحديد ميعاد زمنى للتنفيذ في كافة القرارات والاحكام التى تصدر من المحكمين وان نصوص التحكيم تظل سارية المفعول حتى بعد انقضاء الاتفافية ويتضح من تلك التفاصيل أهمية التحكيم بالنسبة للطرفين في اتفاقيات البترول . وقبل الدخول في مناقشة موضوع التحكيم بصورة اكثر تفصيلا نشير الي ان الفقرة (ي) من المادة الثالثة والعشرين تتعلق بتحديد القانون الواجب التطبيق وان مكانها الصحيح في تقديرنا المادة الرابعة والعشرون التى تنص علي القانون الواجب التطبيق . ونشير الي انه ومنذ قبول الشركات تنفيق الاتاوة في 12 نوفمبر 1964 فانه قد اشترطت مقابل ذلك ان يكون التحكيم اجبارياً وان تحصل الشركات علي خصم علي الاسعار كما سبق أن اوضحنا . اما فيما يتعلق بأهمية التحكيم بالنسبة لشركات البترول فقد اشار اليه فاتورس موضحا ان تلك الشركات تعنى كثيرا بايجاد وسيلة مستقلة ومحايدة وفعالة لحسم ما قد يثور من منازعات . وأوضح دكتور الغنيمى من جانب آخر ان الدول المضيفة نفسها تدرك أهمية وجود جهاز مستقل غير متحيز لحسم المنازعات بين الطرفين لان ذلك يساهم في خلق مناخ استثماري جيد . (1) ان الأصل حسبما تقضى القواعد العامة في الاختصاص ان ينعقد الاختصاص للقضاء الوطنى في الدولة المضيفة لحسم المنازعات الاستثمارية ما لم يكن هنالك نص تعاقدى يقضى بخلاف ذلك او نص في معاهدة بين الدولة المضيفة ودولة المستثمر . إلا ان الاصل في مجال اتفاقيات البترول اصبح منذ عام 1964 كما سبق أن اوضحنا هو وجود النص التعاقدى الذى يلزم بالتحكيم وذلك دون اى استثناء . ولعل اهم التبريرات في ذلك الصدد ان اجراءات المحاكم المحلية سوف يطالها مبدأ حصانة الدولة ، فضلا عن عدم المام المستثمر باجراءات المحاكم المحلية والتخوف من انه لا توجد اجراءات تستوعب منازعات الاستثمار . (2) وتجدر الاشارة الي انه لا يوجد في القانون الدولى العرفى ما يلزم اية دولة بقبول اللجوء الي تحكيم يقع خارج اراضيها برئاسة محكم اجنبى لتسوية منازعاتها مع المستثمرين الاجانب ، كما ان لجوء المستثمر الخاص الي التحكيم او القضاء الدولى لا زال امرا استثنائياً في القانون الدولى المعاصر ولا يتم إلا بموجب قبول صريح من الدولة التى تكون طرفاً في المنازعة . علي الرغم من ذلك نجد ان معظم اتفاقيات البترول تتضمن نصا صريحا بقبول الدولة المضيفة بتسوية المنازعات عن طريق محاكم تحكيم تعقد في الخارج كما توضح المادة الثالثة والعشرون من اتفاقية شيفرون وذلك نظام أصبح هو الاكثر قبولاً.(3) ولقد لاقت الوسائل الدولية لتسوية المنازعات والتحكيم الدولى علي وجه الخصوص قبولا متزايدا في السلوك الدولى وانعكست في العديد من الاتفاقيات الجماعية والثنائية وفي التشريعات الوطنية وذلك لأنها تعطى ضمانات للمستثمر الأجنبى وتغنيه عن الانتظار الطويل والتعقيدات التى غالبا ما تتسم بها اجراءات التقاضى . والانتقاد الاساسى الذى يوجه لتلك الوسائل الدولية هو أنها تخالف سيادة الدولة المضيفة باعتبار أن اقامة العدالة جزء من عمل الدولة ويجب الا تعامل الدولة المضيفة كما لو كانت غير قادرة علي القيام بتلك الوظيفة الجوهرية .(4) ولتلك الاسباب نجد ان المادة 32 من قانون الاستثمار في السودان لسنة 1999 والتى تعضدها المادة 3 من قانون التحكيم لسنة 2005 تنص علي انه اذا نشأ أى نزاع قانونى متعلق بالاستثمار فإنه يجب ان يعرض للتوفيق او التحكيم إلا إذا كان نزاعاً تحكمه الاتفاقيات التالية: (i) الاتفاقية الموحدة لاستثمار روؤس الأموال العربية في الدول العربية لسنة 1980 . (ii) إتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول العربية لسنة 1974 . (iii) اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطنى الدول الاخرى لسنة 1965 . (iv) الاتفاقية العامة للتعاون الاقتصادى والفنى والتجارى بين الدول الاعضاء في منظمة المؤتمر الإسلامى لسنة 1977 . (v) إى اتفاقية أخرى في ذلك الشأن يكون السودان طرفاً فيها . ونشير إلى ان المادة 8 من قانون التحكيم السودانى لسنة 2005 تحفظ للدولة حقها الأصيل في نظر الخصومات عبر القضاء الوطنى وذلك بالنص علي أنه يجب على المحكمة التى رفع اليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم شطب الدعوى إذا دفع المدعى عليه في الجلسة الأولى للإجراءات بذلك ، و الا اعتبر متنازلا عن حقه في الدفع بشرط التحكيم . كما نشير الي انه فيما يتعلق بالوسائل الدولية لتسوية المنازعات الاستثمارية (عدا التحكيم المنصوص عليه صراحة في الاتفاق المبرم بين الطرفين) تكون الوسيلة الوحيدة المتاحة للشخص (طبيعى او قانونى) لاتخاذ اجراءات ضد الدولة المضيفة هى موافقة دولة اخرى علي تبنى مطالبته وتوليها امر الدعوى امام القضاء الدولى . وبالرجوع الي نص الفقرة (أ) من المادة الثالثة والعشرين نجد انها تلزم الطرفين بحل النزاع اولا بالطرق الودية واذا استحال ذلك يتم اللجوء الي التحكيم . ويعتبر كثير من الفقهاء ، ان الطرق الودية والمفاوضات والتوفيق وما الي ذلك هى أفضل الوسائل لتسوية منازعات الاستثمار ولقد اسهمت المفاوضات خاصة في النصف الثانى من هذا القرن في التوصل الي حل كثير من منازعات اتفاقات البترول ، ولعل أهم تلك الحلول كان بشأن المشاركة في الارباح (مبدأ مناصفة الارباح) وتنفيق الاتاوة وتنظيم معدلات الانتاج . وسوف نستعرض موضوع المفاوضات بالتفصيل في الجزء الثالث من هذه الورقة لأهميته . (5) ومن ناحية أخرى نجد ان منظمة الامم المتحدة ومنذ العام 1962 قد اهتمت كذلك بتسوية المنازعات التى تنشا بين الدول المضيفة والمستثمرين حيث نصت في قرار الجمعية العمومية رقم 1803 في الفقرة (3) علي الآتى: "ويراعى في حال نشوء اى نزاع حول موضوع التعويض استيفاء الطرق القضائية الوطنية للدولة التى تتخذ تلك الاجراءات ويراعى في ذلك حال توفر الاتفاق بين الدولة ذات السيادة والأطراف المعنيين الاخرين ، تسوية النزاع بطرق التحكيم او القضاء الدولى"(6). (3) التجربة المصرية: وتجدر الإشارة الي ان اتفاقات البترول المصرية ، دون عداها من الاتفاقيات التى ابرمت في البلاد العربية ، تبنت اللجوء الي المحاكم الوطنية للفصل في المنازعات التى تثور . ولقد انعقد الاختصاص للقضاء الوطنى في ظل الاتفاقات البترولية الأولى بطريق سلبى حيث خلت الاتفاقات التى أبرمت قبل عام 1938 من اى نص ينظم وسيلة تسوية المنازعات وبذلك تسرى القواعد العامة في الاختصاص القضائى والتى مؤداها ان ينعقد للقضاء الوطنى الاختصاص بالفعل باعتباره صاحب الاختصاص الأصيل . (7) ويلاحظ انه منذ عام 1938 اقتصر الاخذ بنظام التحكيم في اتفاقيات البترول التى ابرمتها مصر علي المنازعات المتعلقة بمسائل فنية مثل بلوغ الحد الاقصى للاستغلال ، اما المنازعات المتعلقة بتفسير وتنفيذ الاتفاقية فقد ظلت خاضعة بمقتضى نص صريح للمحاكم المصرية ، ومثال ذلك ما تضمنته الاتفاقية المبرمة بين مصر وشركة آبار الزيوت الانجلومصرية في 19/12/1938 حيث نصت المادة 38 منها علي الآتى: "كل نزاع يقوم بين الحكومة وبين المستأجر فيما يتعلق بتفسير اى بند من بنود هذا العقد ، او فيما له ارتباط به ، يكون الفصل فيه من اختصاص المحاكم المصرية طبقا للقوانين المعمول بها في مصر" . وفي حين نصت المادة 39 علي الآتى: "تحقيقا لأغراض طرفى هذا العقد وهو العمل علي استثمار المنطقة والوصول باستغلالها الي حدها الاقصى .. واذا رأت الحكومة في اى وقت ان المستأجر قد قصر في استغلال المنطقة علي الوجه الذى يتفق وهذا العقد .. كان للحكومة الحق في احالة الامر الى التحكيم .. ويكون التحكيم لمجلس تصدر قراراته بصفة نهائية وتلزم كلا الطرفين ، ويتألف المجلس علي الوجه التالى: - مستشار من محكمة الاستئناف المختلطة يختاره رئيسها أو من يقوم مقامه (عضوا). - مستشار من محكمة الاستئناف الوطنية يختاره رئيسها او من يقوم مقامه (عضواَ). - مندوبان تختار الحكومة أحدهما ويختار المستأجر المندوب الثانى (عضوان). - عضو خامس ينتخبه الاعضاء الاربعة السابقو الذكر في كل حالة تحكيم وتكون له الرئاسة ، واذا لم يصل الاعضاء الاربعة الي اتفاق لاختيار العضو الخامس يكون لوزير المالية الحق في تعيين احد المرشحين المقترحين بواسطة المحكمة رئيسا .(8) وعلي الرغم من ان التجربة المصرية المذكورة اعلاه فيما يتعلق بالتحكيم توفر حماية للدولة المضيفة اكثر من نصوص التحكيم الواردة في بقية اتفاقات البترول المبرمة في الدول العربية إلا ان التجربة المصرية لم تقف عند ذلك الحد حيث ان الموقف المصرى في الاتفاقات البترولية التى ابرمت حديثا اخضع المنازعات التى تنشب ين الشريكين في الاتفاقية وهما المؤسسة المصرية العامة للبترول والشركة الاجنبية الى التحكيم اما المنازعات التى قد تنشأ بين مصر من جانب والشريكين في الامتياز من جانب آخر ، فقد ظلت خاضعة بنص صريح في تلك الاتفاقات للمحاكم القضائية المصرية ، ولعل اوضح مثال علي ذلك المادة الثالثة والعشرون من الاتفاقية المصرية التى تنص علي الآتى: "(أ) أى نزاع ينشأ بين الحكومة والطرفين يتعلق بتفسير هذه الاتفاقية أو تطبيقها او تنفيذها يحال الى محاكم جمهورية مصر العربية المختصة قضائياً للفصل فيه . (ب)(1) يفصل في أى نزاع يثور بين المقاول والهيئة فيما يتعلق بهذه الاتفاقية بطريق التحكيم ، ويعقد التحكيم في استكهولم بالسويد . ويجرى طبقا لقواعد التوفيق والتحكيم لغرفة التجارة الدولية . وفي حالة عدم وجود نص في تلك القواعد لبعض الحالات فان المحكمين يقومون بوضع قواعد السير في إجراءات التحكيم ".(9) (4) التجربة السعودية: وفي وقت لاحق فطنت بعض الدول العربية الاخرى الي أهمية عقد الاختصاص بالفصل في بعض المنازعات للقضاء الوطنى . ولعل اوضح مثال علي ذلك القرار رقم 432 الصادر من مجلس الوزراء السعودى في 25 يونيو سنة 1963 الذى يقضى بمنع احالة المنازعات بين الحكومة وفرد او شركة أو مؤسسة خاصة الى التحكيم إلا في حدود ضيقة للغاية تقضيها المصلحة العامة السعودية وأوضح القرار انه لا يسرى عي الاتفاقات المبرمة قبل صدوره . ولقد ورد نفس الموقف في المادة 19 من القانون الليبى رقم 67 لسنة 1970 . (10) وتوضيحا لتنوع الخيارات المتاحة في مجال التحكيم نشير الي ان اولى الاتفاقيات التى ابرمتها السعودية في تاريخ لاحق للقرار المذكور اعلاه هى اتفاقياتها مع شركة اوكسيراب سنة 1965 والتى نصت في المادة 63 علي الآتى: "إذا نشأ بين الحكومة وصاحب الامتياز خلاف حول تفسير أو تنفيذ هذه الاتفاقية ، ولم يتم الاتفاق علي تسويته بأية طريقة أخرى ، فانه يجب احالته الي لجنة خبراء مكونة من خبيرين تختار الحكومة واحد منهما ، ويختار صاحب الامتياز الخبير الآخر ، واذا لم تصل لجنة الخبراء الي اتفاق ، فيجب طرح النزاع علي هيئة تمييز المنازعات المنصوص عليها في المادة 50 من نظام التعدين السعودى . (11) ومن الموضوعات ذات الصلة باخضاع المستثمر الاجنبى الخاص للقضاء المحلى موضوع اخضاع الدولة المضيفة للقضاء الاجنبى وفي ذلك الصدد تفيد النظيرة التقليدية في القانون العام الانجليزى بعدم جواز خضوع الدولة لاختصاص المحاكم الاجنبية حتى في الحالات التى تشتغل فيها الدولة بالنشاط التجارى الا ان تلك النظرية التقلدية لا تجد القبول في الوقت الراهن . وظهرت بدل تلك الحصانة المطلقة نظرية الحصانة النسبية التى لا تغطى انشطة الدولة التجارية .(12) ومنذ عام 1952 توسعت الولايات المتحدة الامريكية في التمسك بمبدأ الحصانة النسبية للدولة واخرجت انشطة الدولة في مجال التصنيع والتنمية وصناعة السفن والانشطة المهنية الاخرى بالاضافة الي النشاط التجارى من مظلة الحصانة . ونجد النص صراحة علي ذلك في معاهدات الصداقة والتجارة والملاحة التى تعقدها الحكومة الامريكية .(13) وصفوة القول ان الاتجاه السائد في الدول المتقدمة هو الحد من نظرية الحصانة المطلقة للدولة إذا تعلق النزاع بنشاط تجارى إلا ان هنالك العديد من الدول ما زالت تأخذ بالحصانة المطلقة .(14) ومن الموضوعات الاخرى التى تثار فيما يتعلق بالتحكيم سواء كان في اتفاقات البترول او خلافها مدى تعارض الاحالة الي التحكيم مع سيادة الدولة . وفي ذلك الصدد اوضح دكتور الغنيمى ان اللجوء الى التحكيم لا يتعارض مع سيادة الدولة وذلك لان امتياز البترول يدخل في نطاق النشاط التجارى ويملك المتعاقدون تقييد نشاطهم بمقتضى الاتفاق ويكون ذلك العقد ملزما للدولة لأنه يتم برضائها وبمقتضى ما لها من سيادة . ولقد ورد تدعيم لذلك الرأى في حكم التحكيم الصادر في النزاع بين حكومة المملكة العربية السعودية وشركة ارامكو.(15) وعلي الرغم من القبول الذى لقيه التحكيم والتوسع في استخدامه إلا ان بعض الفقهاء قد عارضوه بدعوى مخالفته لسيادة الدولة ويرون ان القضاء مظهراً من مظاهر السيادة وغير قابل للتصرف . وان التحكيم يمس مبادئ القانون العام التى تخول الدولة سلطة تقديرية تسمح لها بأن تأتى بما تراه مناسبا للصالح العام ومن ثم فإن اشتراط التحكيم لا يقيم علي الدولة التزاما قانونيا وانما هو التزام اولي فحسب . (16) (5) التجربة السوفيتية: ومن المعارضين لفكرة اللجوء الي جهاز دولى للتحكيم الفقهاء السوفييت ، وقد اسسوا معارضتهم علي اساس ان اللجوء الي جهاز تحكيم دولى تظهر فيه الدولة والمواطنين الاجانب باعتبارهم اطرافا متساوين ، كما أنه يضفى علي اشخاص القانون المحلى (الطبيعيين والقانونيين) صفة الشخصية الدولية . كما أن قيام جهة دولية بالنظر في مثل تلك المنازعات سوف يستدعى بالضرورة مناقشة وتقييم أعمال الدولة وفي ذلك اعتداء جسيم علي سيادتها .(17) وذهب بعض المعارضين لنظام التحكيم الى ان كافة الشروط المقررة في عقود البترول التى ابرمتها الدول العربية والتى تفرض اجراء تحكيم في بلد اجنبى تخالف النظام العام ولا يعتد بها لما فيها من خروج علي اختصاص المحاكم الوطنية بنظر كافة المنازعات التى تقع داخل اقليم الدولة المعنية . وان ما تضمنته شروط التحكيم في بعض الاتفاقيات من تعيين محكم ثالث بواسطة هيئة اجنبية تجاهل من ناحية اخرى للسيادة كما أنه يفرض نوعا من القضاء الدولى لحسم منازعات البترول وهو أمر غير مقبول .(18) ويرى اؤلئك المعارضين أنه ليس لاتفاق التحكيم صفة الالزام إلا بعد صدور قرار التحكيم وموافقة القاضى الوطنى عليه . ولكن الاتجاه الغالب كما سبق أن ذكرنا يرى الزامية اتفاق التحكيم . ومنهم من يستشهد في أمر التحكيم بالآية 35 من سورة النساء "وأن خفتم شقاق بينهما بابعثوا حكماً من اهله وحكماً من اهلها.." ، واداء الرسول (ص) لمهمة المحكم عند وضع الحجر الأسود في موضعه . (6) التدخل الدبلوماسي: واستكمالا لموضوع حل المنازعات نشير الي ان الحل لا يقتصر علي اللجوء الي الاحالات القضائية أو الى هيئات التحكيم بل ان الدول قد تتدخل دبلوماسيا لحماية اموال مواطنيها . ولقد اوضحت محكمة العدل الدولية ان ممارسة الدولة لحق الحماية الدبلوماسية يجب ان يفهم في ضوء ان الدولة وحدها هى التى تملك حق الادعاء المباشر امام المحاكم الدولية لحماية مواطنيها واموالهم بالخارج دون ان يدل ذلك علي ملكية الدولة تلك الاموال. (19) أما فيما يتعلق بحق دولة جنسية حملة اسهم شركة معينة في التدخل دبلوماسيا لرعاية مصالح مواطنيها المساهمين في الشركة المعنية فقد اصدرت محكمة العدل الدولية حكما واضحا قررت فيه انه اذا امتنعت دولة جنسية الشركة عن حمايتها دبلوماسيا او اذا توقفت عن متابعة الدعوى حتى النهاية او اذا انهت الدعوى بالاتفاق مع الدولة المعتدية علي دفع تعويض غير مناسب في نظر حملة الاسهم ، فلا يجوز لدول حملة الاسهم التدخل لحماية مواطنيهم في مواجهة الدولة التى اضرت بالشركة وذلك لان السماح لدول حملة الاسهم بتقديم دعوى أخرى مؤسسة علي نفس الوقائع يخل بالضمان والاستقرار الذى يهدف القانون الدولى الى اشاعته في العلاقات الدولية . (20) (7) عقود البترول تعتبر تصرفاً قانونياً مزدوجاً (رخصة + عقد): وفيما يتعلق بوجهة نظر المنظمات البترولية المختلفة في موضوع التحكيم نشير ، كما سبق أن أوضحنا ، الي ان منظمة الاوبك قد دعت الي الاخذ بنظام التحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات البترولية مفضلة اياه علي القضاء الوطنى لمرونة اجراءاته واختصاره للوقت فضلا عن انه يشجع المستثمرين الاجانب . (21) ونشير من ناحية اخرى الي انه حتى في حالة الاخذ بنظام التحكيم فان بعض الفقهاء يرون ان طبيعة اتفاقات البترول القانونية لا تسمح للتحكيم بأن يجرى علي كافة المنازعات التى تنشأ ، وتوضيحاً لذلك الرأى يقول د. الغنيمى انه نظرا لان المبادئ العامة للقانون السائدة في الامم المتحدة تقضى بان حق استغلال المعادن التى توجد في باطن الارض انما يعود الي الدولة وحدها ولو كان سطح الارض مملوكا لشخص ما ، فان استغلال تلك المعادن يحتاج الي ترخيص بذلك من الدولة بما لها من ولاية ، وبتصرف من جانبها وحدها وليس لإرادة الشركة اى دور في ذلك ، واستنادا علي ذلك فان الامتياز البترولى في ذلك الجانب يعتبر رخصة او بعبارة اخرى قرارا اداريا فرديا . ولكن وبما ان ان الامتياز البترولى له جانب آخر يتعلق بتنظيم ممارسة الشركة لحقها الذى منحها أياه القرار الادارى فان الامتياز البترولى يعتبر في ذلك الجانب عقدا . وصفوة القول هو ان عقد البترول (او امتياز استغلال اى معادن) عبارة عن تصرف قانونى مزدوج يتضمن بعض النصوص التى تعتبر رخصة وبعض النصوص التى تعتبر عقدا . واهمية توضيح تلك الطبيعة المزدوجة للاتفاقات البترولية تكمن في ان ما يدخل في دائرة التحكيم هو النصوص التعاقدية من الاتفاقية ، اما ما يتعلق برخص الامتياز فإن الارجح قانونا هو انه لا يجوز عرضها علي التحكيم ويجوز للشركة فيما يتعلق بذلك الجانب اللجوء للإجراءات التى يسمح بها القانون الوطنى .(22) (8) الحكم الفيصل والحكم الثالث والحكم خارج الخصومة: وفيما يتعلق بطريقة اختيار المحكمين نلاحظ ان المادة الثالثة والعشرين من اتفاقية شيفرون تنص في الفقرة (ج) علي الآتى: "وعلي المحكمين الاثنين ان يختارا محكما ثالثا خلال ثلاثين يوما فاذا اخفقا في ذلك تتولى محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية بناء علي طلب اى من الطرفين تعيين المحكم الثالث" ، وتلك الطريقة في التحكيم تعنى ان القرار يصدر بالاغلبية ويشترك الحكم الثالث في اصداره وكثيرا ما تختلط تلك الطريقة بالطريقة التى يخول فيها الحكم الثالث سلطات خاصة بحيث يقع عليه عبء اصدار القرار عند غياب اتفاق المحكمين في الرأى ويسمى في تلك الحالة بالفيصل (Umpire) . وتبرز التفرقة الدقيقة بين الحكم الثالث والفيصل في انه ما لم يضع اتفاق التحكيم علي عاتق الحكم الثالث اى سلطات خاصة فان سلطاته تظل مماثلة لأى من سلطات المحكمين الاخرين ويظل دوره مقتصرا علي التصرف بالاشتراك مع اعضاء التحكيم حتى وان قضى الاتفاق بتعيينه رئيسا لمحكمة التحكيم . ومن ذلك يتضح ان دور الفيصل ، بخلاف المحكم الثالث ، هو القضاء بين الاطراف وليس الفصل بين المحكيمن عن طريق رأى الاغلبية . ومن امثلة اشتراطات التحكيم التى نصت علي الحكم الفيصل المادة 31 من اتفاقية السعودية وارامكو سنة 1933 التى قضت: "..ويعتبر حكم المحمين في القضية باتا ، اما اذا لم يتفقا بينهما في الرأى فيعتبر حكم الوازع (الفيصل) في القضية نهائيا..." ويوجد نص مشابه لذلك في المادة 45 من اتفاقية السعودية وشركة جيتى سنة 1949 . (23) والي جانب التمييز بين الحكم الثالث والحكم الفيصل (الوازع) يأخذ النظام القارى بنظام الحكم الخارج عن الخصومة . ولا يعد ذلك الحكم حكما ثالثا حيث انه لا يشترك مع المحكمين الآخرين في اصدار القرار التحكيمى بالاغلبية . كما لا يعد حكما فيصلا حيث انه لا يقضى استغلالا انما يقوم بالترجيح بين آراء المحكمين ويختار الأصوب منهما أى انه يقوم بالفصل بين المحكمين ولكن بأختيار أحد الرايين (وليس الاشتراك في رأى الاغلبية كما في حالة المحكم الثالث وليس الفصل بين طرفى النزاع كما يعمل الفيصل) .(24) وعلي الرغم من وجود تلك التفرقة من الناحية النظرية إلا ان اتفاقيات البترول لا تتحرى الدقة دائما في التمييز بين الحكم الثالث والحكم الفيصل فقد يستخدم احد الاصطلاحين ويقصد به الآخر مثال ذلك ما نصت عليه اتفاقية ايران والكونسوريتوم سنة 1954 باحالة النزاع الي "مجلس تحكيم يشكل من ثلاثة محكمين يعين كل طرف واحدا منهما ويختار الحكمان حكماً فيصلا.. وعند عدم اتفاق المحكمين في الرأى يصدر قرار مجلس التحكيم بأغلبية الأصوات".(25) (9) القواعد الحاكمة لإجراءات التحكيم: أما فيما يتعلق بقواعد التحكيم فقد نصت الفقرة (أ) من المادة الثالثة والعشرين من اتفاقية شيفرون الوارد نصها اعلاه علي الآتى: "ويعقد التحكيم في باريس بفرنسا ويجرى طبقا لقواعد التوفيق والتحكيم لغرفة التجارة الدولية . وفي حالة عدم وجود نصوص في تلك القواعد لبعض الحالات ، يقوم المحكمون بوضع قواعد السير في اجراءات التحكيم" . ان اعمال مبدأ الرضا الذى يحكم التحكيم ككل يخول أطراف النزاع مطلق الحرية في اختيار القواعد المناسبة التى تحكم اجراءات التحكيم . ولقد اختلفت نصوص الاتفاقات البترولية في ذلك الجانب اختلافا كبيرا ففى حين نجد ان بعضها مقتضبا نجد بعضها الآخر اكثر تفصيلا حيث يحدد مكان انعقاد مجلس التحكيم واللغة المعتمدة وتبادل مذكرات الدفاع والطلبات الاضافية والشهود والادلة والخبراء والنفقات . بالإضافة الي ذلك الاختلاف يلاحظ ان بعض الاتفاقات البترولية جاء خلوا من تحديد القواعد التى تنظم اجراءات التحكيم ، ولقد ذهب الفقهاء الي انه في مثل تلك الحالات فإنه يجب علي محكمة التحكيم ان تقوم باستخلاص تلك القواعد من النية المشتركة للأطراف . واذا لم يمكن ذلك تطبق القواعد العامة في القانون الدولى الخاص والتى تقضى بخضوع المسائل الاجرائية لقانون محل الفصل في النزاع اى انه علي محكمة التحكيم ان تتبع الاجراءات المقررة للتحكيم في الدولة التى تعقد فيها جلساتها . (26) ويتطابق رأى الفقهاء المذكور اعلاه مع الممارسات الدولية حيث تضمنته اتفاقية جنيف الصادرة في 24 سبتمبر سنة 1923 الخاصة بالتحكيم واتفاقية نيويورك الموقعة في 10 يونيو سنة 1958 والتى اقرها مؤتمر الأممالمتحدة الخاص بالتحكيم التجاري الدولى . (27) (10) تنفيذ حكم التحكيم: وفيما يتعلق بتنفيذ حكم التحكيم نشير الى المادة 46 من قانون 2005 كما نشير الى الفقرة (ز) من المادة الثالثة والعشرين من اتفاقية شيفرون التى تنص علي انه "يجوز تقديم الحكم الصادر الي اية محكمة مختصة ، كما يجوز ان يقدم اليها طلب لقبول حكم التحكيم قضائيا وصدور امر بتنفيذه وذلك حسبما تقتضيه الاحوال". ونشير في ذلك الصدد الى انه عندما يكون تنفيذ قرار التحكيم في مواجهة الدولة فان ذلك يثير عقبات قد تجعل التنفيذ مستحيلا علي الرغم من وجود ذلك النص في الاتفاقية حيث انه علي الرغم من خضوع الدولة برضائها لاختصاص محكمة التحكيم إلا ان ذلك لا يحول دون تمسكها عند تنفيذ قرار التحكيم علي اموالها بحصانة السيادة .(28) ونختتم شرحنا وتحليلنا للمادة الثالثة والعشرين من اتفاقية شيفرون بالإشارة الي ان موضوع التحكيم الوارد في تلك المادة اصبح موضوعا يستقطب اهتمام كافة الجهات العاملة في مجال الاقتصاد والتجارة مهما اختلف مجال عملها. ولقد اجمع علي ذلك الأمر كافة الشخصيات العالمية البارزة التى شاركت في المؤتمر الثاني للتحكيم العربى الاوربى الذى اختتم أعماله في المنامة بدولة البحرين بتاريخ 29 اكتوبر عام 1987 . ولقد أوضح الشيخ عبد الرحمن بن محمد بن راشد آل خليفه وكيل وزارة العدل والشئون الإسلامية البحرينى في افتتاح الجلسة الختامية: " ان التحكيم والقضاء رافدان من نهر واحد هو نهر العدالة" . وفي نفس المؤتمر أوضح الشيخ صلاح الحجيلان الرئيسى الاعلى للتحكيم العربى الأوربى آنذاك في الجلسة الختامية ان الدول العربية ستعمل علي دعم التحكيم وتقديم العون له كما اكد علي انه لن يحدث تدخل من الدول العربية لمعارضته . واشار الشيخ الحجيلان الى ان بعض رجال القانون العالميين يشككون في قبول احكام التحكيم في البلدان العربية ونبه الي ضرورة التصدى لتلك الحملات . وفي الجلسة قبل الختامية طلب مقدم التقرير الختامي بتلاحم اكبر بين المحامين العرب والأوربيين لتحسين المناخ التحكيمى وبذل مجهود اكبر لتزويد الأوساط العربية حكومية واهلية بقدر كاف من المعلومات عن اتفاقية نيونيورك لعام 1958 (بشأن الاعتراف وتنفيذ احكام التحكيم الأجنبية) ومدى أهمية الانضمام اليها وكذلك اهمية تحديث التشريعات الوطنية لتتماشى مع القانون النموذجي الذى أعدته لجنة الأممالمتحدة لقانون التجارة الدولي .(29) (11) بعض الصيغ المعتمدة: (i) الصيغة التى اعتمدتها غرفة التجارة الدولية بباريس (أنشئت 1919 – 1922): (30) اما الصيغة التى اعتمدتها غرفة التجارة الدولية اعتبارا من الأول من يناير 1998 لاحالة العقود الى التحكيم فهى كالآتى: "جميع النزاعات التى تنشأ عن هذا العقد او التى لها علاقة به يتم حسمها نهائياً وفقاً لنظام التحكيم لغرفة التجارة الدولية بواسطة حكم او عدة حكام يتم تعينهم طبقاً لذلك النظام" . (ii) محكمة لندن للتحكيم الدولى (LCIA): فيما يتعلق بالنزاعات المستقبلية اعتمدت محكمة لندن الصيغة التالية: "كل نزاع ينشأ من هذا العقد أو فيما يتعلق به ، بما فى ذلك اية مسألة تتعلق بوجود ذلك العقد ، يجب احالته وحسمه نهائياً بموجب قواعد المحكمة ، مع اعتبار أن تلك القواعد قد أصبحت جزءاً من هذا النص" . وفيما يتعلق بالنزاعات القائمة اعتمدت المحكمة الصيغة التالية: "كل نزاع ينشأ بين الاطراف فيما يتعلق ب............................ فإن الأطراف توافق بموجب هذا على إحالة ذلك النزاع وحسمه نهائياً عن طريق التحكيم بموجب قواعد المحكمة" . وسكرتارية المحكمة على استعداد لمناقشة أى تعديلات على الصيغتين المذكورتين اعلاه لاضافة لغة تتعلق بتعيين المحكمين او للاسراع باجراءات التحكيم او خلاف ذلك . (iii) مركز كولامبور الاقليمى للتحكيم: اعتمد المركز الصيغة التالية: "كل نزاع او خلاف أو مطالبة تنشأ من هذا العقد أو انهائه أو إبطاله او فيما يتعلق بذلك فإنه يجب النظر فيه بواسطة التحكيم بموجب قواعد تحكيم المركز (KLRCA). رابعاً: المفاوضات كوسيلة لحل النزاعات: (31) الجزء الأول: كيفية استخلاص المبادئ (1) تعريف: "المفاوضات" هى نقاش أو حوار يدخل فيه طرفان او اكثر طواعية بهدف الوصول الي مصالح مشتركة مثال ذلك حل المنازعات (سلوك وقدرات فطرية + علم) = فن وحرفة . (2) المبادئ التوجيهية الأساسية التى تحكم جميع أنواع التفاوض تكاد تكون واحدة ولا توجد نظرية تفاوض واحدة بل العديد من التوجهات النظرية التى تحتاج للمزيد من الاختبارات والمناقشة . (3) برزت الحاجة اليها في أواخر القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين ، خاصة خلال الإعداد لمؤتمرات لاهاى عام 1899 ، وعام 1905 وإنشاء عصبة الأمم . وباعتماد ميثاق الأممالمتحدة عام 1945 (المادة 33) ، اصبح أحد المبادئ الدولية . (4) المصادر التى تم استخلاص المبادئ التوجيهية منها: (أ) كتاب Getting to Yes (1991) ويعتمد علي تجربة مشروع المفاوضات الذى أنشأته جامعة هارفارد بالولايات المتحدةالأمريكية في 1980 . (ب) برنامج التفاوض الذى وضعته مجموعة في الولايات المتحدة من اكاديمية تطوير التربية: (Academy for Educational Development) عام 1986 الذى استغرق اكثر من عشر سنوات لفحص طرائق حل النزاعات ودياً منذ بداية سبعينات القرن الماضى . (ج) التجارب الخاصة . الجزء الثانى: بعض المبادئ: (1) قابلية حل النزاع بالتفاوض: (أ) إمكانية اقتناع كل طرف بوجهة نظر الطرف الآخر . (ب) استعداد كل طرف بالتنازل عن موقفه وقبول حل وسط . (ج) عندما تكون المفاوضات هى الخيار الأفضل المتاح (BAA) أو عندما لا يوجد خيار افضل من اتفاق تم التفاوض حوله (BATNA) . (2) التحضير الجيد للمفاوضات: تبدأ قبل بداية الجلسة الأولى والاستراتيجية الذكية لاتكون بديلاً للاستعداد الجيد (Strategy is a function of preparation) (3) تفادى التفاوض الصفرى (Zero sum game): والعمل على (WIN WIN) . (4) نظرية هومان Homans' Theory :مقيمة عالياً من الطرف الأول ، أكثر من تكلفتها عند الطرف الثانى مثال ذلك قطعة أرض تقع بالقرب من مسجد تكون مرغوبة للمسلم وليس لغيره . (5) الابتكار (تنفيق الاتاوة مقابل التحكيم واعطاء تخفيضات). (6) عدم الاعتماد علي التطلعات والطموحات والرغبات : (أ) نظرية تبادل الرسائل وهى أن يقدم كل طرف رسالة YY لأن كل طرف سوف يحصل علي 20+ (ب) نظرية مأزق السجن المشهورة (Prisoner's Dilemma – PD) ولقد اصبحت تطبق تلك النظرية في مجال مفاوضات المياه الدولية تحت مبدأ (Pareto-optimal use of water resources) (7) اقتناص الوقت المناسب لبدء المفاوضات والوقت قد لا يمثل شيئاًُ في المفاوضات وقد يمثل كل شئ. (8) تحسين الموقف التفاوضى: شركات البترول انشأت في عام 1970 منظمة الأوبك + الشاحنتان + تأخير اتخاذ القرار . (9) المطالبة بأكثر مما يتوقع الحصول عليه ، ويختلف الخبراء حول درجة الاكثرية . (10) عدم إساءة فهم المفاوض لدوره ، مثال ذلك يعتبر أن دوره هو تجسير الخلاف بين الطرفين وصولا لاتفاق . (11) اتباع تكتيك صيد الحمام (pigeons shooting) : مثال ذلك تفاوض اسرائيل الحالى (مايو 2008) بوسيط تركى حيث اشترطت اسرائيل علي سوريا التخلى عن الحركات الفلسطينية والايرانيين وحزب الله. (12) التغطية الإعلامية مفيدة ولكن الاكثار منها ليس مفيداً لأنها تجعل الوفد المفاوض غير مرن ورهين بتوقعات الجمهور . (13) إذا كانت القوة التفاوضية متساوية أهمية الوصول الي المعادلة الذهبية وهى كالآتى: X = موقف الطرف الأول Y = موقف الطرف الثانى Z = الموقف الوسط N = علاقات جيدة بين الطرفين X = Z + N Y = Z + N (14) الانتباه الي مستوي التفاوض الذى يتم سراً (Back channel) . (15) الحبل الطويل والحبل القصيرLong and short reins والمفاوضون يجدونها مفيدة في احيان ان يقولوا بانهم مقيدين وفي انتظار تعليمات . (16) إجادة التواصل (Communication) (يشمل الاستماع الجيد) في عام 1980 سافر كورت فالدهايم الي ايران لبحث مشكلة الرهائن الامريكان لكنه استخدم كلمتان (mediator + compromise) لهما معان سالبة في اللغة الفارسية ولذلك تم حصب سيارته بالحجارة . وتشمل فهم الموضوع من وجهة نظر الطرف الآخر وتفادى الحكم المبكر علي المقترحات التى تقدم وفهم دور الدعابة واحترام آراء الغير وعدم السخرية منهم وكيفية الاعتراض علي وجهات النظر غير المقبولة (إرجاع الأثر). (17) الاستغلال لا يجدى في كل الحالات : ومن أمثلة ذلك رفض الولايات المتحدة اعتماد اسعار غاز مرتفعة للمكسيك لعدم وجود مشتر آخر . وكانت الولايات المتحدة تتوقع أن تقبل المكسيك بالسعر الأقل ولكن المكسيك رفضت وحرقت الغاز لأنها شعرت انه سوف يتم اسغلالها وأنها لم تعامل بعدالة . (18) قد يكون عندك مال وجاه ولكن موقفك التفاوضى ضعيف امام مالك تحفة جميلة. (19) البدء بشرح الاسباب قبل تقديم الطلبات لأن الطرف الآخر اذا سمع الطلبات اولاً قد لا يستمع الي الاسباب رغم وجاهتها . (20) إذا احتدم الخلاف فان من الافضل البحث عن اتفاق من الدرجة الثانية Second- order agreement وهو الاتفاق علي مواضيع الخلاف وكيفية التفاوض حولها. (21) من المفيد ان يشعر الطرف الآخر (اذا كنت حريصاً على علاقته) عند نهاية المفاوضات أنه مقتنع وأنه عومل بعدالة لأن ذلك يسهل التطبيق ويعضد العلاقات . (22) معرفة الموقف القانونى قبل بدء التفاوض . (23) إمكانية الاستعانة بطرف ثالث – خبراء . (24) إرهاق الطرف الآخر حتى يتخلى عن موقفه (فينا عام 1993) . (25) استراتيجية النفس الطويل: تقليل الاضرار ثم الرفض تمهيداً لجولة أخرى. (26) القدرات الفطرية أهم من الأمكانات المكتسبة مثل التأهيل الاكاديمى ، وهى تمثل نسبة 93% في حين تمثل الامكانات نسبة 7% ومن امثلة القدرات الفطرية المهمة القدرة علي التحكم في الشعور والاحاسيس.(32) ------- (1) Fatouros, A. A. Government Guarantees to Foreign Investors, P. 180 (1962) . د. محمد طلعت الغنيمى "شرط التحكيم في اتفاقيات البترول" بحث مقدم الي مؤتمر البترول العربى الثالث الذى عقد في الاسكندرية سنة 1961 ص 1. (2) د. ابراهيم شحاته "معاملة الاستثمارات الاجنبية في مصر" ص 63 (1972) . د. عصام بسيم " النظام القانونى للاستثمارات الاجنبية في الدول الأخذة في النمو" ص 167 (1972) . (3) د. إبراهيم العنانى "اللجوء الي التحكيم الدولى" ص 77 – 80 رسالة دكتواره مقدمة لكلية الحقوق ، جامعة عين شمس (1970) . (4) أنظر اتفاقية تسوية المنازعات الاستثمارية بين الدولة ومواطنى الدول الاخرى التى اعدها البنك الدولى للانشاء والتعمير ودخلت حيز التنفيذ اعتبار من 14/10/1966 . – القانون التونسى رقم 69/35 الصادر في 26/6/1969 . (5) تقرير عن البترول في الوطن العربى حتى نهاية عام 1971 . (6) U.N. Gen. Ass. Res. 1803 (XVIII), Dec, 14, 1962) Gen Ass. Off rec. 17th Sess. Supp. No. 17(A/5217) (7) د. أحمد ابو الوفا "التحكيم في عقود البترول في البلاد العربية" بحث مقدم لمؤتمر البترول العربى الرابع ، المنعقد ببيروت ، اكتوبر سنة 1960 ص 5 . (8) د. صاحب ذهب "اتفاقيات وعقود البترول في البلاد العربية" الجزء الأول ، الطبعة الثانية ص 384 (1969) . (9) الاتفاقية المصرية لسنة 1980 التى تم ابرامها بموجب الترخيص المضمن في القانون رقم 99 لسنة 1980 والوارد نصها في الجريدة الرسمية لجمهورية مصر العربية – العدد 20 تابع (ب) في 30 جمادى الآخرة سنة 1400 (15/5/1980) السنة 23 ص 5 . (10) د. احمد عبد الحميد عشوش "النظام القانونى للاتفاقيات البترولية فى البلاد العربية" ص 424 طبع بمعرفة الشركة المتحدة للنشر والتوزيع بالقاهرة عام 1974 . . (11) كما سبق . (12) Sucharitkul, State Immunity and Trading Activities in International Law, P. 133 et seq, London, (1959). Kingdom of Greece V. Garent, I.L.R. (1957) P. 209. (13) Bishop, W.W., New United States Policy Limiting sovereign Immunity, 47 A. J. I. L., P. 93 et Seq. (1953) (14) Schmitthoff, C.M., The claim of Sovereign Immunity in the Law of International Trade, 7 I. C. L. Q., P. 452 (1958). (15) انظر ص 8 من المرجع المشار اليه في الحاشية رقم (1) اعلاه ، و ص 156 I. L. R. . (16) انظر ص 421 من لمرجع المشار اليه في الحاشية رقم (10) اعلاه . (17) Memorandum of Soviet Association of International Law on the Question of Establishing Arbitration Center for foreign Investment, Int. Law Ass. , Report of 5th. Conf., 1962, Ann. B. P. 151. (18) انظر ص 5 من المرجع المشار اليه في الحاشية رقم (7) اعلاه . (19) Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), I. C. J. reports, P. 22 (1955). (20) Barcelona Traction Belquim V. Spain, Second Phase, Judgment of 5th February 1970, I, C. J. reports, 1970 (21) OPEC, Selected Document of the International Petroleum Industry, P. 269, Vienna (1968). (22) انظر ص 3-6 من المرجع المشار اليه في الحاشية رقم (1) اعلاه . (23) انظر ص 533 – 34 من المرجع المشار اليه في الحاشية رقم (10) اعلاه . (24) كما سبق . (25) كما سبق . (26) Dicey, International Confict of laws, 6th Ed. P. 859. (27) Simpson and fox, International Arbitration law and practice, P. 67 (1959) أنظر ص 247 من المرجع نفسه المشار اليه في الحاشية رقم (10) اعلاه . (28) Federated people's Republic of Yugoslavia V. kafr El – Zayat Cotton Co. Ltd., I. L. R., Case No. 54 (Egypt) 1951. (29) جريدة السياسة (الكويت) العدد رقم 6906 الصادر بتاريخ 29 اكتوبر 1978 ص 9 . (30) "قواعد التحكيم السارية منذ الأول من يناير 1998" ، الطبعة الثانية المنشورة بتاريخ سبتمبر 2001 والمعدلة في اكتوبر 2002 ويونيو ونوفمبر 2003 وسبتمبر 2004 ، مطبوع غرفة التجارة الدولية رقم 808 صفحة 8 . (31) د. أحمد المفتى "المبادئ التوجيهية للمفاوضات" مطبوعات مركز دراسات الشرق الأوسط وافريقيا (أوراق سودانية العدد 4) بتاريخ ديسمبر 2007 . (32) د. إبراهيم الفقى "كيف تتحكم في شعورك واحاسيسك" ، بداية للانتاج الإعلامى ، الطبعة الأولى 2008 .
