بقلم: مصعب عوض الكريم علي إدريس المحامي القضاء الدستوري نعني به احكام المحاكم الدستورية أو الأحكام التي تصدرها الجهة المختصة التي أنشأها الدستور لتقوم بالاطلاع بمهمة النظر في القضايا الدستورية ، وفي السودان ما قبل إنشاء المحكمة الدستورية كانت الدعاوي الدستورية تنظر أمام الدائرة الدستورية بالمحكمة العليا ، والتي كانت تتكون من عدة دوائر ، منها الإدارية ، الجنائية ، المدنية ، الدستورية وغيرها . ومن بعد تم إنشاء المحكمة الدستورية في ظل دستور السودان لسنة 1998م ولأول مرة كمحكمة دستورية متخصصة تحال إليها الدعاوي الدستورية مباشرة ب (دعوى أصلية) أي بمعنى أن الفرد يرفع عريضة الدعوى مباشرة إلى المحكمة الدستورية ، لان هنالك طريق آخر في الفقه الدستوري لإحالة النزاع للمحكمة الدستورية بطريق غير مباشر ويسمى (الدفع الفرعي) والقانون السوداني لم يشير إليه ولا نجد أي تطبيقات عملية له في الواقع العملي في السودان . وهنالك مبدأ هام وهو مبدأ سمو الدستور وهذا المبدأ يعني أن الدستور هو المنشئ للسلطات في الدولة لذلك إذا كان هو المنشئ فمن الطبيعي أن يكون سامي على السلطات التي أنشأها ، لذلك جاء التدرج في التشريعات ، أولا الدستور باعتباره أعلى سلطة ومن بعد القوانين التي تشرع من قبل السلطة التشريعية (البرلمان) ومن ثم اللوائح وهي التي تنشئها السلطة التنفيذية بصفة استثنائية .. وان أي قاعدة أعلى يسود على القاعدة الأدنى في سلم التدرج التشريعي . و الدستور عادة يتضمن النص علي كيفية الطعن في دستورية القوانين التي تسمى (الرقابة) أو الرقابة على دستورية القوانين إذا أراد المشرع أن يقررها. وإذا لم يرد النص علي دستورية القوانين فان الرقابة لا يمكن تقريرها إلا بموجب نص دستوري . لذلك أقول أن عدم النص علي أي مسالة تعتبر في نظري أن المشرع قصد أن لا تكون .!! ولا يمكن أن يستشف من عدم النص أن المشرع أراد أن يتم اللجوء إلي مصادر أخري لمعرفة القصد من عدم النص . وهذا الحديث سأقوم بتفسيره لاحقاً . ترفع الدعوى الدستورية عادة عندما يكون هنالك قانون أو نص في قانون يخالف الدستور أو قاعدة دستورية ، أو أن القانون نشأ دون أن يراعى في انشاءه الطرق المتبعة في كيفية انشاء التشريعات ، أو أن هنالك قانون أصدرته وصادقت عليه السلطة التنفيذية في حالة غياب البرلمان دون أن يعرض على البرلمان عند انعقاده .. وغيرها. والمحكمة الدستورية عندما تنظر أي دعوى دستورية وضعت أمامها ، يكون الدستور نفسه هو المرجعية مع النص أو القانون المطعون فيه بعدم الدستورية ، لان المدعى بالحق الدستوري عندما يطعن في نص أو قانون يصفه بالمخالف للدستور. والدستور كمرجعية للقاضي الدستوري - عنوان المقال - نعني به : هل القاضي الدستوري أو قاضي المحكمة الدستورية عندما ينظر نزاع يتقيد بالنص الدستوري ؟ أم انه له الحق في الاجتهاد خارج النص الدستوري ؟ وهنا لا بد لنا من التطرق أولا لوظيفة القاضي الدستوري نفسه ، والقاضي في النظام العادي وظيفته الأساسية هي تطبيق القانون على الوقائع التي أمامه فقط ..وإيجاد الحلول وفقا للوقائع المطروحة أمامه. ومقيد بالقوانين العادية في بلاده كما هو مقيد بالقانون الاساسي للدولة الذي هو اعلى من القوانين العادية ، وفى كل البلاد التى يكون فيها قوانين مختلفة الدرجة يكون على القاضي منطقيا أن يفضل القانون الاعلي عند تعارضه مع القانون الأدنى ، فإذا تعارضت لائحة مع قانون واجب القاضي الامتناع عن تطبيق اللائحة مع تطبيقه أحكام القانون. إذا تعارض القانون العادي مع القانون الدستوري فواجب القاضي هنا لا يختلف عن الحالة الأولى أي يجب عليه الامتناع عن تطبيق القانون العادي وتطبيق النص الدستوري، والقاضي في كلا الحالتين لا يخرج عن دائرة عمله، فهو لا يلغي القانون - باعتباره ليس جهة مختصة بالالغاء - وإنما يطبق القانون الاعلي طبقا لدرجته وهذا هو العمل القانوني المطلوب منه. والفقه الدستوري اتبع نظريتين وحار بينهما ، وهما : نظرية التقيد بالنص الدستوري ، ونظرية الاجتهاد خارج النص الدستوري . ولكل مؤيدين ومعارضين .. والذين يأخذون بنظرية التقيد بالنص الدستوري يقولون بان وظيفة القاضي هي تطبيق القانون على الوقائع المعروضة أمامه ولا يجوز له أن يتعدى النص الدستوري إلى غيره ، وإذا تعدى النص الدستوري يكون بذلك قد خلق قاعدة دستورية جديدة .. ومثال لذلك إذا عرضت مسالة دستورية أمام المحكمة الدستورية ولم يكن لها نص في الدستور يحسمها ولجأ القاضي إلى الأخذ بدستور دولة أخرى باعتباره مشابهاً للدستور الذي من المفترض أن يحسم النزاع .. فان ذلك يعتبر خلق لقاعدة دستورية جديدة لم ينص عليها الدستور السوداني . وعدم التقيد بالنص الدستوري المفترض الاحتكام إليه . وبذلك يكون اجتهاداً ، والقاضي الدستوري يجب أن لا يجتهد خارج النص الدستوري ، فإذا لم يجد نص دستوري يحكم الواقعة يقضي بشطب الدعوى لعدم مخالفتها للدستور ، وهذا هو الوضع الطبيعي ، لان النص أو القانون المطعون فيه عندما يتقدم صاحب المصلحة بالطعن فيه يصفه بأنه مخالف للدستور أي الدستور الحالي ، وليس دستور أي دولة أخرى ، ولا أي مبادئ عامة ، لان الدساتير في نظري وخاصة المبوبة منها (المكتوبة) وضعت نصوصها على سبيل الحصر وليس على المثال ، وإلا لما تم كتابتها أصلاً ولكان للقاضي الدستوري أن يحكم بالمبادئ الدستورية التي سارت عليها الأنظمة الأخرى!! . ولنا عودة،،، مصعب عوض الكريم علي إدريس
