من السوايق القضائية الهامةالخاصة بعرف القصادوالتي تذخر بمعلومات قيمة ومستشهدة بسوايق عديدة شابقة ملاك السواق 19/ 20/ 22........ طاعنون /ضد/ ملاك السواق 5/ 6/ 7 ........... مطعون ضدهم م ع / ط م / 83 / 1984م ملخص الوقائع 1-ظهرت الأراضي المتنازع عليها فى نقطة تقع بين ملاك السواق الشرقية رقم 19 – 20 – 21 الجابراب ( المطعون ضدهم ) واصحاب السواق الغربية رقم 5 , 6 , 7 جزيرة جلى ( الطاعنون ) وقد جرى العمل في ظل هذه المنازعات على إحالتها لضابط التسوية لأن الأرض غير مسجلة والمنازعات فيها متعددة الجوانب والأطراف والتسوية هي الأداة التي تملك الصلاحية لحسم مثل هذه المنازعات بصفة نهائية وذلك بإجراء تسوية شاملة لكل الجزيرة وتحديد القطع وترقيمها وإعداد الخرط وفتح سجلات تقيد فيها ملكية الأرض أو أي حقوق عينية عليها . وذلك بخلاف المحاكم التي لانفصل إلا في المنازعات الفردية التي تحسم الخلاف بين أطراف الدعوى فقط كما لا يمكن تسجيل أحكامها لعدم وجود سجل ملكية للجزيرة . أنظر قضية حكومة السودان ضد الأمين العوض وشركائه 1974 المجلة القانونية صفحة 61 . ولذلك اشترط قانون التقادم المكسب 1928 في ذيل المادة 2 على أن يتم دحض قرينة ملكية الحكومة للأراضي غير المسجلة أمام تسوية تشكل وفق أحكام قانون تسوية الأراضي وتسجيلها . -2-تقدم الطاعنون بعريضتهم القاضي الجزئي في عام 1964 , أحالها إلي ناظر العموم والذي أحالها بدوره إلي ضابط التسوية . وفى حضرة فريق التسوية للأرض المتنازع عليها وشرع ضابط التسجيل في اتخاذ الإجراءات المعتادة فحدد ( المرن ) ولما أراد أن يوزع الأرض بين الخصماء وفق حق القصاد ووفق موقعها من المرن – تبين له أن أصحاب السواق الشرقية يدعون ملكية كل الأرض شرق وغرب المرن – أي يطلبون حقهم وحق غيرهم – فاختار الضابط اسهل السبل أراد أن يعقد صلحا بين الفرقاء وقد توصل إلي صيغة صلح مع بعض المناديب تقضى بتوزيع الأرض مناصفة بين الطرفين مع زيادة جنزيرين لأصحاب السواق الشرقية استرضاء لهم , ولكن المطعون ضدهم لم يرضوا ولم يقبلوا الصلح ورغم ذلك أصدر ضابط التسجيل قرارا بتسجيل الأرض وفقا لما تصالح عليه . فاستأنف المطعون ضدهم القرار لضابط التسوية الذي أيده فلجئوا إلي قاضى المديرية الذي إلغاء وأمر ضابط التسوية بسماع دعوى المطعون ضدهم . 3-قام ضابط التسوية بسماع دعوى المطعون ضدهم وخلص إلي انهم نجحوا في إثبات الحيازة المكتسبة للملكية لكل الأرض شرق وغرب النيل أمر بتغيير السواقي 2 , 3, 4, جزيرة الحجة التي سجلت باسم الطاعنين حسب الصلح إلي اسم المطعون ضدهم . وقد تأيد الحكم بواسطة قاضي المديرية ومحكمة الاستئناف فتقدم الطاعنين بطلب طعن بالنقض لدى المحكمة العليا التي خلصت إلي أن الحكم لم يحدد على وجه الدقة الحصص ولا الأطراف وأمرت بإلغاء الحكم وإعادة سماع الدعوى . 4-قام القاضي الجزئي بإعادة سماع الدعوى حسب توجيهات المحكمة العليا وخلص حسب تقديره إلي أن البيانات واضحة وأن حيازة المدعين كانت أكثر من عشرة سنوات هادئة وعلنية ومستمرة في مواجهة الغير وهم أولى الحق بالانتفاع من المدعى عليهم بحكم حيازتهم للأرض موضوع النزاع لمدة طويلة منذ عام1940 ( كما أن المدعى عليهم فشلوا في إقناع المحكمة بأحقيتهم في حق القصاد وهو حق لا يثبت إلا بالحيازة الهادئة العلنية المستمرة .. وحق القصاد قرينة قانونية يمكن دحضها لقيام الدليل على خلافها ... وطالما أن المدعين هم أصحاب الحيازة الأفضل والأطول ... والحيازة الأفضل ليست مقيدة بقيد زمني .. ولكنها لا تكسب الملكية بوضع اليد كما أن المدعى عليهم لم يمارسوا أي حقوق على الأرض موضوع النزاع خلاف المدعين الذين زرعوا لمدة طويلة تخول لهم كسب حق الملكية أو الانتفاع ) . 5-بناء على ما تقدم قضت المحكمة بأن المدعين نجحوا في إثبات وضع اليد على الأرض المتنازع عليها وأمرت بتسجيل الأرض المتنازع عليها البالغ مساحتها 46 فدانا بأسم المدعين حسب الكروكي المرفق وذلك استناداً على الحيازة المتكسبة للملكية . 6-لم يقبل الطاعنون بالحكم وطعنوا فيه بالاستئناف لدى قاضي المديرية الذي ألغى حكم محكمة الموضوع بصدد تسجيل السواقي 2 , 3 , 4 جلى في اسم المطعون ضدهم . وقد أقام قضاءه على الأسباب الآتية :- أ - ترجيح بينة الطاعنين على بينة المطعون ضدهم فيما يتعلق ببدء ظهور الجزيرة وحيازتهم لها . فهو يرى أن تلك البينة لا تخلو من تضارب بخلاف بينة الطاعنين التي اقترنت في أذهانهم بتاريخ هدم سواقيهم في 1957 بينما لم تقترن بينة المطعون ضدهم بحادث بارز يجعل التاريخ ينطبع في ذاكرتهم ولم يعتد قاضى المديرية بفيضان عام 1946 لأنه حسب رأيه – يؤدى إلي زوال الجزر لا ظهورها . هذا وعلى افتراض أن الجزيرة بدأ ظهورها في عام 1946 فهي جزيرة كبيرة لا يتصور اكتمالها في عام أو عامين ويحتمل أنها لم تكتمل إلا في عام 1957 – 1958 . ب - كما خلص قاضي المديرية إلي الأرض المتنازع عليها غير مسجلة وهى بالتالي ملكا للحكومة ومدة حيازتها المتكسبة للملكية عشرين سنة . وعلى افتراض ان المدة عشر سنوات – نزولا على رأى المحكمة العليا – فان حيازة المطعون ضدهم قد انقطعت في عام 1964 بسبب شكاوى الطاعنين والحيازة الجديدة منذ ذلك التاريخ 1957 – 1958 ولم تكمل العشرة سنوات حين وصول التسوية في عام 1972 . ج- كما خلص أيضا إلي جواز تطبيق مبدأ القصاد لتحكم لصالح المطعون ضدهم وذلك لوجود فاصل مائي بين أراضيهم والأرض محل النزاع . 6-لم يقبل المطعون ضدهم قضاء قاضى المديرية وطعنوا فيه بالاستئناف لدى – محكمة استئناف الأقاليم الشمالي – التي قضت بإلغاء حكم قاضى المديرية وتأييد حكم محكمة الموضوع . وقد أسس حكمها على الأسباب الآتية :- 1- أ-أخطأ قاضى المديرية حين اعتمد على قانون التقادم المكسب لسنة 1928 فهو يسرى لصالح الحائز في مواجهة الأفراد دون الحكومة وفقا لاحكام المادة 5 من قانون الأراضي غير المسجلة 1970 التي لا تجيز اكتساب أي حقوق بالتقادم في مواجهة الحكومة . 2- ب-حقيقة النزاع تدور حول أحقية المطعون ضدهم بالانتفاع استنادا على الحيازة الأسبق والأفضل . وحيازتهم تنهض فريضة على تلك الأحقية وفقاً للمادة 2 من قانون التقادم المكسب 1928 حتى يثبت العكس . وقد فشل الطاعنون في إثبات العكس ( فالحيازة الأفضل لا يشترط فيها مضى مدة معينة وإنما تكون لمن وضع يده أولا خلافا للحيازة المتكسبة للملكية أي التقادم الذي يكون مضى مدة معينة عنصرا من عناصرها القانونية فضلا عن أنه لا يكون إلا في الأراضي المسجلة المملوكة ملكية خاصة للغير ) . 3- ج-النعي بأن المطعون ضدهم أحدثوا تغييراً أساسياً في السبب الذي قامت عليه الدعوى ابتداء مردود ذلك لأن عبارة (وضع اليد) تعني الحيازة من وجهة النظر المروية. 4- د-لصلح ألغى بموجب حكم قاضى المديرية المؤرخ 22/ 8 / 1974 كما أن المطعون ضدهم لم يكونا طرفاً فيه ولم يقبل الطاعنون بالحكم وتقدموا بطلب الطعن بالنقض الحالي ويمكن إيجاز أوجه الطعن التي ساقها محامى الطاعنين في الأتي :- 1- الجزيرة محل النزاع ارض حكومية ولا يجوز اكتساب ملكيتها بالتقادم حسب قانون الأراضي غير المسجلة ولذلك كان ينبغي عدم قبول دعوى المطعون ضدهم بوضع اليد ابتداء . 2- أخطأت المحكمة حين أغفلت الصلح وهو ملزم للجانبين . 3- لم يجر العمل على تغول أصحاب ضفة على حقوق أصحاب الضفة الأخرى بل جرى العرف على توزيع الأرض بين ملاك الضفتين . 4- صيغة الحيازة الأفضل قد تصلح في فض المنازعات حول الأراضي المهجورة التي يلزم أحد الأطراف باستغلالها ولكنها لا تصلح للاستخدام في ظروف هذه الدعوى حيث جرى العمل على التقسيم بين ملاك الضفتين بحق القصاد هذا بالإضافة إلي النزاع حولها نشأ منذ اكتمال تكوينها . وقد دفع محامى المطعون ضدهم بعدم اختصاص هذه المحكمة لنظر طلب الطعن بالنقض بدعوى أن القضية قضية تسوية فصل فيها تحت قانون تسوية الأراضي وتسجيلها وهو القانون الذي يحدد طرق الطعن في الأحكام الصادرة في ظله . وطبقا للمادة 19(4) من القانون سالف الذكر فان محكمة الاستئناف هي أخر مراحل الطعن ومن ثم لا يجوز الطعن بطريق النقض . هذا من ناحية الشكل أما من ناحية الموضوع فانه يرد بان محامى الطاعنين يتفق معهم في أن الأرض حكومية ولما كان الأمر كذلك فان الحيازة الأفضل هي المحك عند التزاحم كما يضيف بان طلب محامى الطاعنين بإلزام المطعون ضدهم بشروط الصلح لاسند له من القانون إذ أن الصلح قد تم إلغاؤه بموجب حكم قاضى المديرية الذي لم يستأنف في حينه وبذلك نال حجية الأمر المقضي فيه ولا يجوز قانونا إثارته مرة أخرى .. الحكم 1/ 1 / 1987م القاضي : مهدى محمد احمد ، نشأ النزاع كما تنشأ أغلبية النزاعات في المديرية في الشمالية – نتيجة لظهور جزر فى مجرى النيل . ولما لم تكن ثمة نصوص تشريعية صريحة تحكم الواقعة فقد استقر قضاء المحاكم على تطبيق مبدأ القصاد لحل هذا النوع من المنازعات . والقصاد هو عرف محلى مؤداه أن مالك العالية يملك الأرض التي تقع تحت أو قصاد أرضه المسجلة حتى منتصف النهر . (Usque ad medium Filum aquae's) ولأغراض أعمال المبدأ المذكور يحدد منتصف النهر بخط وهمي يسمى ( المرن ) وتقسم الأراضي الجديدة بحسب مواقعها من المرن بين ملاك الضفتين . فالجزء الذي يقع شرق المرن يتبع أهل الشرق والجزء الذي يقع غرب المرن يكون لملاك السواق من ناحية الغرب . وتحدد حصص ملاك الضفتين فى الأرض الجديدة بحسب حصتهم في الأراضي العالية . فالمرن هو الحد الفاصل بين حقوق أهل الشرق أهل الغرب . وهنا تجدر الإشارة إلي أن عبارة شرق وغرب لا تعنى بالضرورة الجهات الأصلية . فهي اصطلاح عرفي يرمز إلي الأراضي التي تقع على يمين أو شمال الاتجاه الذي يجرى فيه النيل أيا كانت الجهة التي يتخذها هذا المجرى . فيمين المجرى يعنى الشرق وشمال المجرى يعنى الغرب بصرف النظر عن الوضع الجغرافي . وقد جاء في قضية مصطفى خوجلي / ضد / أحمد يونس ( S.L.R. Vol .II P .2296) على لسان رئيس القضاء (G . J . Greeds)ما يأتى بصدد هذه المفارقة :- " It has been repeatedly decided and has been affirmed by the court of Appeal that , generally speaking , the right in the river run across the river or , as the people say without strict reference to the compass, east and west. وقبل التصدي لموضوع الطعن يتعين الفصل في مسالة الاختصاص . لقد فات على محامى المطعون ضدهم ان حكم قاضي التسوية قد سبق إلغاؤه وان المحكمة الجزئية هي التي باشرت نظر الدعوى وأصدرت الحكم الابتدائي تحت قانون الإجراءات المدنية 1974 . ولما كان الحكم يستظل بظل القانون الذي صدر بموجبه من حيث طرق الطعن فان قانون الإجراءات لا قانون تسوية الأراضي وتسجيلها هو الذي يحكم طرق الطعن في الحكم المطعون فيه . ( أرجع إلي حكم المحكمة العليا في السابقة القضائية أهالي قرية أبي عمار ضد ورثة محمد أحمد محمد خير الله 1984 نشرة الأحكام أكتوبر / نوفمبر / ديسمبر صفحة 39 وبناء عليه فان الطعن مقبول شكلا . وفى الموضوع لقد تعمدت الخوض بقدر غير قليل في تفاصيل النزاع فى مراحله المختلفة وذلك لبيان أن هناك أكثر من رأي وأكثر من رؤية حول المبادئ القانونية والمسائل الموضوعية التي انبنت عليها الأحكام محل هذا الطعن . كما أن هناك خلط شاب تكييف تلك المبادئ والمسائل . ولإزالة هذا الخلط وتوحيد كلمة القضاء لابد من إخضاع تلك الأحكام إلي الشرح والتحليل بهدف فهم جوهر النزاع على الوجه الصحيح . ولتحقيق تلك الغاية يتعين علينا أن نبتدئ من البداية . فالأرض محل النزاع جزيرة في وسط النهر تقع في منطقة يسود فيها عرف القصاد . وتطبيقاً لهذا العرف فان ملكية الأراضي التي تقع شرق المرن تتبع لملاك السواق الغربية ( أهالي جزيرة جلى ) إذ إنها امتداد طبيعي لملكيتهم في الأراضي العالية . فالمدلول الحقيقي لحق القصاد أنه قرينة على ملكية أصحاب الأراضي العالية للأراضي الواطية التي تقع تحت أو قصاد أراضيهم حتى منتصف النهر . وهى قرينة قابلة لاثبات العكس . وبناء على ذلك فإن التكييف الصحيح للنزاع المطروح أمام ضابط التسجيل هو أن ملاك السواق الشرقية يدعون ملكية الأراضي التي تقع شرق المرن بحق القصاد بينما يدعى ملاك السواق الغربية الأرض التي تقع غرب المرن بناء على نفس السبب . وكان في وسع ضابط التسجيل الفصل في النزاع أعمالا لمبدأ القصاد لولا تدخل عامل آخر وهو ادعاء أصحاب السواق الشرقية لملكية الأراضي التي تقع غرب المرن والتي تتبع كما أسلفنا لأصحاب السواق الغربية بالحيازة المتكسبة للملكية . وبعبارة أخرى فهم يسعون لدحض القرينة القائمة لصالح ملكية أهل الغرب بحق القصاد عن طريق وضع اليد أي إثبات خلاف ما تقضى به تلك القرينة ولذلك ادعوا حيازة كل الأرض شرق وغرب المرن منذ ظهورها في عام 1938 حيازة هادئة وعلنية ومستمرة ويطلبون تسجيلها في أسمائهم بوضع اليد وذلك – في تقديري – هو ما حمل ضابط التسجيل على اللجوء إلي الصلح تفاديا للولوج في متاهات الحيازة المتكسبة وشروطهما . ذلك في تقديري هو التكييف السليم لسبب الدعوى وهو ادعاء بالحيازة المتكسبة لملكية الأرض التي تقع غرب المرن من جانب أهل الشرق في مواجهة ادعاء ملكية نفس الأرض من جانب أهل الغرب بحق القصاد . فالنزاع قائم بين إفراد وليست الدولة طرفا فيه فالحكومة كما جرى واستقر عليه العمل لا تتدخل ولا تتمسك بحقوقها في مثل هذا النوع من المنازعات وذلك نزولا وخضوعا لعرف الناحية . ولو توصلت المحكمة منذ البداية إلي التكييف السليم لسبب الدعوى لأصبح الطريق أمامها واضحا وممهدا للوصول إلي القرار الصحيح – إلا أن تدقيق المحكمة – والذي شاركتها فيه إلي حد ما الأطراف – في وضع النزاع داخل إطاره الصحيح ترتب عليه الكثير من الخلط والتباين في القواعد والنصوص التي تحكم النزاع واكثر ما تعرض للخلط هو حق القصاد من ناحية مدلوله وشروطه وآثاره . وهذا التباين في مفهوم حق القصاد يعود إلي التنافس بين مصدرين من مصادر التشريع للغلبة في مجال التطبيق ، المصدر الأول هو قرينة ملكية الدولة للأراضي غير المسجلة والمنصوص عليها بالمادة 19/ج من قانون تسوية الأراضي وتسجيلها لسنة 1925 ، والمصدر الثاني هو العرف المحلى المسمى بحق القصاد والذي يقضى بتبعية ملكية الجزر غير المسجلة التي تظهر في مجرى النيل لمكية الأراضي العالية واعتبارها امتداد طبيعي لتلك الملكية . ومما زاد من حدة التنافس أن النص التشريعي – حسب ترتيب المصادر – ينبغي أن يسود على العرف الذي لا يلجأ اليه إلا في حالة غياب النص . إلا أن عرف القصاد كان ضارب القدم عميق الجذور في حياة الناس بحيث لم يكن من السهل اقتلاعه من أذهانهم بمجرد نص تشريعي مستحدث يقلب الموازين ويخلط الأوضاع السائدة . والذي حدث هو أن بعض الإداريين في بعض المناطق تمسكوا بالنص التشريعي واستولوا على الأراضي الجديدة باعتبارها أرضا حكومية وباشروا توزيعها بموجب قرارات إدارية بينما ارتضي غيرهم العرف فيصلاً . وكان سلوك الإداريين في كلا الحالتين تفرضه اعتبارات محلية وعملية . ونتج عن ذلك عدم تطبيق العرف في بعض المناطق أو تطبيقه دون ترتيب كافة آثاره للاكتفاء بحقوق الزراعة أو الأولوية عند التوزيع . وقد تصدى القاضي ستانلى بيكر فى حكمه الصادر في دعوى على عبد المجيد ونفذ وشركاؤه ضد حكومة السودان وآخرين قائلا (SLR.VOL.v page 352 ) لبيان تلك الدلالات والآثار المتباينة لحق القصاد وذكر أن حق القصاد يحتمل أكثر من تفسير وتترتب عليه حقوق تختلف باختلاف المناطق . ومضى في تعداد تلك التغيرات وتحليلها على النحو التالي :- (1) حق القصاد كسبب من أسباب كسب الملكية . وقد جاء على لسانه : In the first it may be regarded as local embodiment of a princple of law that ownership of a riverbank land prima facie carries with it ownership of riverbed land usque ad medium filum aquae. And a previous Learned Advocate General ( in a Shendi Case ) has even argued , in a submission, well-known in this principle of law is sufficient to defeat the presumption of governments ownership of unregistered lands in the riverbed . ) ثم استطرد القاضي بيكر قائلا : ومهما يكن الوضع في منطقة شندي فان هذا الطرح لحق القصاد كسبب من أسباب كسب الملكية لو أثير أمام محكمة بمنطقة مروى في عام 1949 في دعوى مشابهة فلن يحظي بالقبول . ذلك لان حق القصاد مهما كانت عدالته وقبوله في العديد من المناطق في السودان وغير السودان فانه بهذا المفهوم لا وجود له في منطقة مروى وفقا لما جرى عليه العمل خلال الخمسين سنة الماضية . هذا من ناحية ومن الناحية الأخرى فان الحكومة في هذه المنطقة كانت حريصة منذ البداية على تأكيد ملكيتها الافتراضية للأراضي غير المسجلة وذلك بالاستيلاء عليها وتوزيعها بموجب عقودات إيجار سنوية . ولكنه تحفظ أخيرا إذ اعترف بان لجان التسوية في الماضي قد دأبت على تسجيل الجروق بأسماء أصحاب السواقي . (2) حق القصاد كسبب من أسباب كسب حقوق الزراعة . والمقصود هنا هو ان حق القصاد وان كانت لا ترقى آثاره إلي كسب الملكية إلا أنها ترتب حق انتفاع بالزراعة لصالح أصحاب السواقي المسجلة . وقد أشار إلي هذا المعنى رئيس القضاء )" C. J . Owen “( في حكمة المؤرخ 10 / 11 م 1933م في قضية على محمد حسن سعد الله ضد – محمد مضوى وآخرين : (S. L . R . VOL, II Page 50 ) بقوله : It is the custom of the people of this Country and a custom which has always received full recognition in our Courts , that the owner of a sagia has prior rihts of cultivation over the Seluka or other cultivable land immediately below his sagia and normally exposed as the river falls . The presmption of the existence of the right can only by rebutted by the clear existence of a superior right based either upon Lawful transfer by those entitled to make such transfer or upon acquisition by prescription Where such superier right is not proved, the right of the Sagiaowner is indisputable . وقد جاء أيضا في حكمه المؤرخ 14 / 5 / 1934 في قضية الشريف يوسف الهندي ضد الجاك عبد الله العبيد وشركاه ( S. L . R VOL. II Page 89 ) مايلى : “ It is a custom of river Land Tenure in all parts of the Sudan that the owner of the permanent high land Sagia has a prior right to the cultivation of those parts of the river which become exposed below his Sagia as the Nill falls . Ths bare ownership of this Seluka land, as it is called, is generally in the Government, and the Government has, subject to this right of Ownership, always recognized this right . If the Government does not whish to retain the right to itself, the owner of the Sagia has prior claim. It is a right appurtenant to the Sagia . ويبين من هذه المقتطفات أن حق القصاد علي الأقل كسبب من أسباب حق الانتفاع بالزراعة هو عرف ثابت ومطبق في أغلب المناطق ومعترف به بواسطة المحاكم إلا أن القاضي استانلى بيكر في حكمه سالف الذكر يرى أن هذا الحق حتى بهذا المفهوم المحدد غير معروف في منطقة مروى ولو طرح أمام المحكمة سيقابل بالرفض لنفس الاعتبارات التي ساقها لرفض نفس المبدأ كسبب من أسباب كسب الملكية ذلك إلا أنه لا يوجد – على حد رأيه – فرق بين حق الزراعة والملكية سواء من ناحية الآثار العملية أو الإثبات . فذلك النوع من الأراضي لا يصلح بطبيعته لشيء غير الزراعة كما أنه يتعين على صاحب الساقية الذي يدعى مثل هذا الحق أن يقيم الدليل علي أن الحكومة لم تمارس حقوقها علي الأرض المعينة وانه حازها حيازة هادئة وعلنية ومستمرة للمدة المكتسبة لحق الانتفاع – فحق القصاد لوحده لا يكسب الحق في الزراعة. (3) المدلول الثالث والأخير لحق القصاد هو إعطاء أولوية لاصحاب السواق عند التوزيع الإداري للأراضي الجديدة . ويرى استانلى بيكر أن هذا المفهوم هو السائد والمعروف في منطقة مروى ويضيف بان حق القصاد حتى بهذا المفهوم الضيق لم يلق رواجا قبل عام 1942 ولا يزال نطاقه محدودا في مجال التطبيق وانه على أي حال لا يخلق حقوقا بهذه الصفة في مواجهة الحكومة وأنما يشكل عاملا يؤخذ في الاعتبار عند التوزيع . وهذه المفاهيم المتباينة لحق القصاد تبرز بوضوح طبيعة الصراع بين ملكية الحكومة الافتراضية القائمة على صريح النص والتي يتبناها ويمارسها الجهاز الإداري وبين حق القصاد الذي يستند على الأعراف المحلية والذي يتمسك به أهل المنطقة إلا أن ما جاء في الحكم سالف الذكر بصدد عدم أو حداثة وجود حق القصاد ونطاق تطبيقه في منطقة مروى لا يتسم بالدقة على الأقل من وجهة النظر التاريخية فقد ورد في مذكرة لمفتش مركز مروى حول الأسس التي يتم بمقتضاها توزيع الأراضي غير المسجلة( المجلد الثالث صفحة 819) أن على صاحب الساقية الذي يطالب بحق القصاد أن يلجأ إلي المحكمة ويستصدر حكما بذلك . هذا كما جاء في قضية ورثة محمد النور ضد إبراهيم محمد النور على لسان القاضي عبد المجيد إمام ما يلي :- The gusad princple was applied on a large scale in the province 1941 - 1942 the fact of which 1 took judicial notice . ومهما يكن من أمر في تلك الحقبة فان التطورات في ساحة التطبيق تبرز بوضوح أن ميزان الصراع اخذ يميل لصالح حق القصاد على حساب ملكية الحكومة الافتراضية للأراضي غير المسجلة وقد تطور هذا الاتجاه في مظهرين ، المظهر الأول هو اعتبار حق القصاد مبدأ قانوني عادل يتعين تطبيقه في كل المناطق ذات المشاكل المتشابهة والثاني اعتبار حيازة الحكومة للأراضي غير المسجلة أجراء وقتي في انتظار التسوية التي تحدد حقوق الأطراف الأمر الذي سلب تلك الحيازة صفتها كممارسة لحق الملكية . فالقاضي استانلى بيكر نفسه فى مذكرته المؤرخة 17 / 10 م 1953 الموجهة لضابط تسوية ( سوتوت – لبب – درار ) عرف حق القصاد على النحو التالي :- “ The Hag El Gusad : that is the equitable presumption that the land owners on each bank own the bed of the river up to the “ m edium filum Aquae “ i.e the mirin drawn half way between the two banks, or where there is a permanent registered island, the island owners and bank owners on each side own the the river bed land up to the mirin drawn half-way between the island and each bank “ . ويبين من هذا التعريف انه اعتبر حق القصاد سببا من اسباب الملكية ثم استطرد قائلا أن حق القصاد قاعدة عادلة ينبغي تطبيقها حيث يتم تسجيل الأراضي بصفة دائمة إلا انه من المؤسف أن المبدأ لم يكن يطبق في توزيع الأراضي بواسطة المركز حتى عام 1942 وأضاف أن حيازة الحكومة وتوزيعها للأراضي غير المسجلة هو إجراء مؤقت في انتظار التسوية النهائية وأن الحكومة كانت تمارس تلك الحيازة بصفتها أمينة على حقوق الأهالي . ثم اختتم حديثه عن حق القصاد بقوله :- “ Summarizing the above ,and as a rough guide, 1 would advive the Settlement officer to apply the Gusad principle wherever possible, that is, unless it is clearly negatived by local customor clear evidence of ancient ownership or of long possession." وقد عزز تلك الآراء في القضايا المنبثقة من نفس التسوية :- Sartout settement cases ( Dongola District ) East Bank owners V.west Bank owners. المنشورة في كتاب كليف تميسون عن الأراضي المجلد الثالث صفحة 825 حيث أيد تسجيل الأرض بين أصحاب السواقي في الضفتين على أساس القصاد ثم استطرد قائلاً : “ The merits of the Gusad principle in settling ownership of river-bed land has been stressed in my note for the settlement officer ." ومذكرة القاضي هايسون الشهيرة في كيفية تحديد المرن تعتبر بمثابة المرشد العام لكافة ضباط التسوية فى المديرية الشمالية ( كتاب كليف نيسون المجلد الثالث صفحة 813 ومذكرة استانلى بيكر سالفة الذكر ) وقد جاء فيها بصدد حق القصاد : “ The whole of the above is based on :- (A) The assumption that high bank owns the riverbed ad medium filum . (B) That both bankers have equal rights “ . ولعل ما جاء في هذه المذكرة يدعم ما ذهب اليه بصدد تكييف طبيعة وأسباب النزاع الحالي . فأهل الشرق يدعون ملكية الأرض شرق المرن بحق القصاد وأهل الغرب يدعون ملكية الأرض غرب المرن على نفس السبب إلا أن أهل الشرق يذهبون أكثر من ذلك ويدعون أيضا ملكية الأرض غرب المرن والتي تخضع بحث القصاد لملكية أهل الغرب وذلك بوضع اليد المكسب . ويتضح أن أحكام المحاكم قد بدأت تتوافر في تأكيد حق القصاد كسبب مكسب للملكية . فقد جاء في حكم القاضي لاماكس ( Lamax ) في قضية ملاك السواقي رقم 13- 35 جزيرة اوند الكبيرة – ضد ملاك السواقي رقم 1 – 23 النافعاب (S.l.L.R.VOL.VI Page 281) ما يأتى : “ I think it is right to say , generally speaking that the principle of gusad should only be called into use where is unoccupied land lying between two opposing parties to which neither can show any sound right or title , for a common example , take the bed of a river which had dried up between two banks on which there are registered Sagia to take the land lying gusad up to the medium lilum of the river-bed. “ وقد جاء أيضا في حكم القاضي جلال علي لطفي في الدعوى المدنية رقم 54 / 1953 محكمة شندى الجزئية ما يأتي :- “ the gusad of every Sagia is the natural right of its owners in accordance with the maxim of law Usque ad medium filum aquae . “ وفى قضية سليمان داؤود قنديل ضد محمد السيد : ( Court of Appeal 1953 / 54 P 69 )وبعد أن تعرضت محكمة الاستئناف لاسباب الدعوى في حكمها المؤرخ 27/ 6 / 1953 على النحو التالي :- “ The basis of the claim was the principle of Gusad , that is ownership of the seluka follws the ownership of the riparian land usque ad medium filum aquae “ . استطردت على لسان استانلى بيكر الذي تلي الحكم :- It is an equitable princple governing the right of reparian owners, which is in one form or another is widely accepted in countries, and is commonly known to be similarly accepted in many areas in the sudan, although the form in which and the extent to which the principle is applied may vary locally . The presumption there-fore in any case involving reparian right is that such principle applies unless a contrary local custom or pracuce is proved in aparticular area or is so well known in that area that judicial notice has been taken of it ( as for instance in Berber district where there is a long established local practice to the contrary and the gusad principle does not generally apply “. وهذا الاستعراض للأحكام والسوابق يبرز حقيقة ثابتة وهي أن حق القصاد لم يعد عرفا محليا بل أصبح قاعدة قانونية عامة قابلة للتطبيق حينما اشتجر الخلاف بين ملاك الضفتين حول الجزر التي ينحسر عنها النهر – فقد طبق حسبما يبين من السوابق سالفة الذكر في منطقة شدي والدا مر ومروى ود نقلا وفي مديرية الخرطوم كما طبق في مديرية الجزيرة في السابقة القضائية احمد يونس وآخرين ضد عبدالباقى شيخ حمد النيل(S% L . R. VOL.II P. 359) هذا وبينما كان حق القصاد يسعى بإصرار في تأكيد وفرض وجوده كقاعدة قانونية كان المصدر المنافس – ملكية الحكومة الافتراضية – أخذ في التضاؤل والانكماش . فقد جاء في مذكرة استانيلى بيكر التي سلفت الإشارة إليها أن حيازة الحكومة للأراضي غير المسجلة إنما هو إجراء مؤقت في انتظار التسوية وأنها تحوز تلك الأرض بصفتها أمينة(Trustee) على حقوق الأهالي أي أن حيازتها ليست ممارسة لحقوق الملكية وليست أصلية بل نيابة عن الغير وقد جاء أيضا في حكم القاضي لوساكى في قضية ملاك الساقية 6 الدامر ضد حكومة السودان وآخرين ( NP/HC/CS/ 34/43 ) المنشورة في كتاب كليف تومسون المجلد الثالث صفحة 824 ما يلي :- “ The principle that land appearing after a settlement vests in the Government would not defeat a by claim by Hag El Gusad to the cultiv ation right, sinee the Government should be considered as trustee of the cultivators “. واخيرا جاء قانون المعاملات المدنية 1984 ليضع حدا لهذا التنافس والصراع بين حق القصاد وملكية الحكومة الافتراضية للأراضي غير المسجلة لصالح حق القصاد . فقد قنن القصاد كمبدأ يطبق بشكل عام إلا إذا ثبت وجود عرف محلي يستبعد تطبيقه ولذلك نصت المادة 605 من القانون على الآتي :- الأراضي التي ينكشف عنها النهر تكون مملوكة المنفعة للملاك الذين تقع الأرض المنكشفة قصاد أراضيهم ويحق لهم تملكها إلى خط مفترض في منتصف مجرى النهر ما لم يوجد عرف يقضي بغير ذلك . ومن هذا المسار حق القصاد نخلص إلى النتائج التالية :- 1- أن حق القصاد بمدلوله العرفي المطبق في السودان يعني تبعية ملكية الأراضي الواطية للأراضي العالية المسجلة حتى منتصف النهر . وبعبارة أخرى تعتبر ملكية الأراضي الواطية – عرفا – امتدادا طبيعيا لملكية الأراضي العالية . 2- أن حق القصاد سبب من أسباب الملكية مستقل وقائم بذاته ولا يشترط فيه توافر أي عناصر أخري لاكتساب ذلك الحق . وبناء على ذلك فإن ما جاء في حكم القاضي الجزئي من ضرورة اقتران حق القصاد بالحيازة المكسبة قول يفتقر إلى السند القانوني . ولعله تأثر بما جاء في كتاب الدكتور سعيد المهدى . (Introduction to land Law or the Sudan) ( صفحة 81 ) الذي استند بدوره إلى تفسير غير سليم الحكم القاضي استانلي بيكر في السابقة القضائية علي عبد المجيد نقد التي سلفت الإشارة إليها . فقد قام قضاء المحكمة في السابقة المذكورة علي عدم وجود عرف القصاد في منطقة مروي ومن ثم اشترط إثبات الملكية بالحيازة المكسبة . فحق القصاد وحده لا يجدى . ولذلك ينبغي حصر الحكم المشار إليه داخل إطار وقائعه ولا نبغى تعميمه . هذا فضلاً عن ان القول بوجوب اقتران حق القصاد بالحيازة المكسبة قول غير منطقي إذ كلاهما وعلى انفراد سبب مستقل من أسباب كسب الملكية . 3- ينبغي التفرقة بين حق القصاد وحق الالتصاق . فحق الالتصاق يستلزم اندماج الأراضي الجديدة التي تتكون بالترسب التدريجي اندماجا كاملا في الأرض ألام . وهو مبدا معروف ومقنن في القانون المدني المصري . ولكنه لم يتبلور كمبدأ مستقل في السودان ذلك لأن حق القصاد يلحق ملكية الجديدة التي تظهر في مجري النهر بملكية الأراضي العالية . ويستوي في ذلك ان كانت تلك الأرض ملتصقة بالأرض الأم أم غير ملتصقة فحق القصاد بمفهومه الواسع الذي ذكرناه يشمل حق الالتصاق وذلك علي خلاف القوانين المقررة التي لا تعرف بحق القصاد وتعتبر كل الجزر التي تظهر في مجري النهر أرضا حكومية بصريح النص . والغريب أن قانون المعاملات المدنية 1984 استعار نصوص القانون المصري بحذافيرها فيما يتعلق بحق الالتصاق ( المادة 602 ) وفيما يتعلق بالجزر ( المادة 604) ثم أضاف إليها حق القصاد في المادة (605 ) فأصبحت إحكاما متداخلة ان لم تكن متنافرة إلى حد . ولعل مناطق التفرقة في قصد المشرع أن حق الالتصاق يسري في كل الاتجاهات بخلاف حق القصاد الذي يطبق في اتجاه واحد هو عبر مجرى النهر ويبين من ذلك أن ما ذهب إليه قاضي المديرية من عدم انطباق مبدأ القصاد في حق المطعون ضدهم لوجود فاصل مائي بين محليتهم وارض النزاع غير سليم . بعد هذا التتبع لمسار حق القصاد وتطوراته وتقصى اسباب الدعوى والأحكام في مختلف مراحلها تتضح الرؤية ويصبح الطريق سالكا للفصل في اسباب الطعن فالمطعون ضدهم يدعون ملكية الأرض شرق المرن بحق القصاد ووضع اليد كما يرون ملكية الأرض بوضع اليد فقط ملكية الأرض غرب المرن التي يدعى ملكيتها الطاعنون بحق القصاد ولما كانت الأرض محل النزاع مستثناة من أحكام قانون الأراضي غير المسجلة 1970 ويسري عليها تبعا لذلك قانون التقادم المكسب 1928 وقانون تسوية الاراضي وتسجيلها 1925 ولما كان حق القصاد يسود علي ملكية الحكومة الافتراضية علي الوجه الذي سبق بيانه كما هو الحال في كل التسويات السابقة واللاحقة وذلك نزولا علي عرف الناحية , لما كان الأمر كذلك فان النزاع في واقعة يدور بين أصحاب السواقي الشرقيةوالغربية حول ملكية الجزيرة ومن ثم فان مدة الحيازة المكسبة للملكية هي عشرة لا عشرون سنة ولا محل للحديث حول ملكية الحكومة والحيازة الأفضل . فالحيازة المكسبة لا الحيازة الأفضل أو الأطول هي الفصل في النزاع . وفي تقديري أن حكم محكمة الموضوع المؤيد بواسطة محكمة الاستئناف والذي يقضي بنجاح المطعون ضدهم في إثبات الحيازة الهادئة المستمرة طوال المدة القانونية لا بتنافي والوزن السليم للبينات وهو أمر تختص به محكمة الموضوع ولا رقابة لهذه المحكمة عليها ما لم يكن الترجيح مخالفا للثابت بالمحضر بحيث يشكل خطأ في تطبيق القانون . والنص بانقطاع الحيازة مردود ذلك لان صريح النص والسوابق تقضي بوجوب إقامة الدعوى قبل انقطاع الحيازة وأن مجرد الشكاوي لا تكفي هذا وعلي افتراض ان العريضة تشكل انقطاعا فهي قدمت في عام 1964 وفي ذلك الوقت تكون حيازة المطعون ضدهم قد أكملت المدة القانونية . والنعي بان حكم محكمة الموضوع المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اغفل الصلح الذي تم عن طريق مناديب الطرفين مردود بدوره ذلك لأن الحكم الصادر بناء على الصلح قد الغي بتاريخ 22/ 8 / 1984 بواسطة قاضي المديرية علي أساس أن المطعون ضدهم لم يكونوا طرفا فيه ولم يرتضوه بالا جازة اللاحقة كما لم يستأنف الطاعنون ذلك الحكم في حينه ومن ثم لا يمكن إثارته في هذه المرحلة . وبناء عليه فان قرار المحكمة في هذا الصدد لا ينطوي علي مخالفة للقانون أو خطأ في تطبيقه أو تأويله . إلا أنه وباستقراء الحكم المطعون فيه يبين لنا بعض المفارقات ففي الوقت التي توصلت فيه محكمة الاستئناف إلى قرار بان الأرض المتنازع عليها ارض حكومية لا تنطبق عليها أحكام المادة (3) من قانون التقادم 1928 إلا أنها قضت بانطباق المادة 2 من نفس القانون والتي تخلق قرينه بحق الانتفاع في مواجهة الحكومة علما بأن الخطر الوارد في قانون الأراضي غير المسجلة يشمل كل الحقوق في مواجهة الحكومة ومن ثم ينطبق بنفس القدر علي المادة 2 هذا من ناحية ومن الناحية الأخرى فإن الحكم المطعون قضي بتأييد حكم محكمة الموضوع وقوامة الحيازة المكسبة للملكية بمقتضى المادة 3 من قانون التقادم وقضي تبعا لذلك بتسجيل ملكية السواقي الغربية في اسم المطعون ضدهم . هذا بالإضافة إلى أن محكمة الاستئناف استند حكمها علي الحيازة الأفضل وهي كما جاء في حيثيات الحكم هي الحيازة الأسبق وليست محددة بأجل ولا تكسب الملكية بالتقادم في حين قضت بتأييد حكم محكمة الموضوع القائم علي الحيازة المكسبة للملكية . الأسبق وليست محددة بأجل ولا تكسب الملكية بالتقادم في حين قضت بتأييد حكم محكمة الموضوع القائم علي الحيازة المكسبة للملكية . وفي تقديري أن سرد كل تلك المفارقات هو عدم التوصل إلى التكييف الصحيح لسبب الدعوى وعلي وجه التحديد إلى تصنيف الأرض المتنازع عليها كأرض حكومية إغفالا للاستثناء من تطبيق أحكام قانون الأراضي غير المسجلة 1970 م والذي قامت عليه كل تسويات المديرية الشمالية . أخلص مما تقدم إلى أن الصيغة المطروحة أو التي ينبغي طرحها لحل النزاع هي أي الأطراف أحق بملكية الأرض محل النزاع وليست أيهما أحق بحيازتها . إذ ان الجدل , يدور حول الملكية لا الحيازة لما سبق ان شرحناه من اسباب وهي سيادة حق القصاد علي ملكية الحكومة المفترضة أو التنازل عن تلك الملكية نزولا علي العرف ومما يدعم هذا النظر استثناء منازعات المديرية الشمالية من أحكام قانون الأراضي غير المسجلة وإجراء تسويات فيها وفق أحكام قانون الأراضي وتسجيلها . ولما كانت تلك المفارقات لم تؤثر في النهاية على النتيجة ولو أنها أدت إلى قصور في التسبيب ولما كان الحكم المطعون فيه صحيح وموافق للقانون من حيث النتيجة فأنى أرى تأييد , وشطب الطعن , والزام الطاعنين بالرسوم . التاريخ : 21 / 1 / 1987م القاضي : عبد الوهاب المبارك أوافق التاريخ : 24 / 1 / 1987م القاضي : هنري رياض أوافق [email protected]
