الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر(8): النظام القانوني الاسلامى" الشريعة الاسلاميه د.صبري محمد خليل/ أستاذ فلسفه القيم الاسلاميه بجامعه الخرطوم [email protected] تمهيد: ومن القضايا التي تناولها الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه تطبيق النظام القانوني الاسلامى(الشريعة الاسلاميه )، حيث نجد مذهبين في تحديد مفهوم الشريعة الاسلاميه ، يترتب عليهم شكلين من أشكال تطبيق النظام القانوني الاسلامى. أولا: مذهب قصر الشريعة على العقوبات ( التطبيق الجزئي) :المذهب الأول يقصر الشريعة على العقوبات ، من خلال جعله العلاقة بين مصطلحي الشريعة والعقوبة علاقة تطابق، ويترتب على هذا المذهب التطبيق الجزئي للشريعة الاسلاميه . تقويم المذهب : ووجه الخطأ في هذا المذهب هو أن مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح عقوبة ، ذلك أن لمصطلح شريعة دلالتين: دلاله أصليه تشمل العبادات والمعاملات بنوعيها: المعاملات الفردية من أحوال شخصية ومعاملات الفرد من بيع وأجاره ورهن وكفالة... والمعاملات التي تنظم العلاقة بين الأفراد في الجماعة ، وتشمل القواعد الكلية التي تستند إليها النظم الاقتصادية السياسية القانونية... يقول ابن تيميه( وإلا فالشريعة جامعة لكل ولاية وعمل فيه صلاح الدين والدنيا، والشريعة إنما هي كتاب الله وسنة رسوله، وما كان عليه سلف الأمة في العقائد والأحوال والعبادات والأعمال والسياسات والأحكام والولايات والعطيات...)، وطبقا لهذه الدلالة فان مصطلح شريعة اشمل من مصطلح العقوبة، إذ أن العقوبات المقدرة هي جزء من الشريعة . كما أن لمصطلح الشريعة دلاله تبعية هي النظام القانوني الاسلامى وما يتضمنه من نوعين من أنواع القواعد القانونية : القواعد – الأصول، ممثله في القواعد الآمرة أو الناهية،و التي عبر عنها القران بمصطلح " الحدود ". و القواعد -الفروع، التي محلها الفقه في الإسلام يقول ابن تيميه ( ثم هي مستعملة في كلام الناس على ثلاثة أنحاء: شرع مُنَزَّل، وهو: ما شرعه الله ورسوله. وشرع مُتَأَوَّل، وهو: ما ساغ فيه الاجتهاد. وشرع مُبَدَّل، وهو: ما كان من الكذب والفجور الذي يفعله المبطلون بظاهر من الشرع، أو البدع، أو الضلال الذي يضيفه / الضالون إلى الشرع. والله سبحانه وتعالى أعلم). وطبقا لهذه الدلالة لمصطلح الشريعة فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة الذي يتضمن نمطين من أنماط الجزاء على خرق النظام القانوني الاسلامى هما العقوبات الحدية و عقوبات التعزير. ثانيا: مذهب شمول مفهوم الشريعة ( التطبيق الشامل ): أما المذهب الثاني فيقول بشمول مفهوم الشريعة الاسلاميه،وبالتالي فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة كما سبق بيانه، كما يدعو هذا المذهب إلى التطبيق الشامل للنظام القانوني الاسلامى ، وضرورة التزام هذا التطبيق بجمله من الضوابط التي تضمن أن يكون تطبيق النظم القانوني الاسلامى صحيحا ، وهذه الضوابط هي : أولا: اعتبار الواقع: من هذه الضوابط اعتبار الواقع عند تطبيق النص ، يقول ابن القيم )ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلا بنوعين من الفهم:أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه، واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علما.النوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أو على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر، فمن بذل جهده واستفرغ وسعه في ذلك، لم يعدم أجرين أو أجرا،فالعالم من يتوصل بمعرفة الواقع والتفقه فيه إلى معرفة حكم الله ورسوله( (إعلام الموقعين 1/87) . ثانيا: اعتبار مصلحة الجماعة: ومن هذه الضوابط اعتبار مصلحه الجماعة ، وهو ما يتسق مع تقرير علماء الإسلام أن مقصد التشريع الإسلامي تحقيق مصلحة الناس، يقول ألشاطبي( إن أحكام الشريعة ما شرعت إلا مصالح الناس وحيثما وجدت العمل به فيه حق لله من جهة وجوب العمل به وفية حق للعبد من جهة انه ما شرع إلا المصلحة)( ألشاطبي ، الاعتصام ). فشرعه تعالي قائم علي أصول ما تحقق للجماعة مصالحها في كل زمان و مكان ، أما ما دون ذلك من مصالح متجددة ( مرسلة )، فقد ترك الإسلام للجماعة وضعها علي الوجه الذي يحققها ،في إطار أصول الشرع. ثالثا: التدرج: ومن هذه الضوابط الالتزام بقاعدة التدرج التي قررها الإسلام في كثير من الأحكام والتزم بها الرسول(صلى الله عليه وسلم)(المرحلة المكية والمرحلة المدنية. وهنا يجب التمييز بين نوعين من أنواع التدرج: ا/ التدرج في التشريع: اى التدرج في بيان درجه الإلزام في القاعدة الشرعية المعينة( من الاباحه إلى الكراهة الى التحريم او من الندب الى الوجوب...)،ومن أشكاله التدرج فى بيان درجه الإلزام فى شرب الخمر من الاباحه عند قوله تعالى{وَمِنْ ثَمَرَاتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا وَرِزْقًا حَسَنًا} [النحل: 67], إلى الكراهة عند قوله تعالى {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ} [البقرة: 219], و قوله تعالى {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ وَلَا جُنُبًا إِلَّا عَابِرِي سَبِيلٍ حَتَّى تَغْتَسِلُوا} [النساء: 43], الى التحريم عند قوله تعالى{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} [المائدة: 90]، غير ان هذا النوع من أنواع التدرج قد انتهى بختم النبوة بوفاة الرسول(صلى الله عليه وسلم). ب/التدرج فى التطبيق: اى التدرج فى تطبيق القاعدة الشرعية وليس فى بيان درجه الإلزام فى القاعدة الشرعية ومن أدلته قول عمر بن عبد العزيز لابنه ( إنّ قومك قد شدّوا وهذا الأمر عقدة عقدة، وعروة عروة، ومتى أريد مكابرتهم على انتزاع ما في أيديهم ، لم آمن أن يفتقوا على فتقاً تكثر فيه الدماء، والله لزوال الدنيا أهون علي ، من أن يراق في سببي محجمة من دم ، أو ما ترضي أن لا يأتي على أبيك يوم من أيام الدنيا إلا وهو يميت فيه بدعة ، ويحيي فيه سنة ، حتى يحكم الله بيننا ، وبين قومنا بالحق وهو خير الحاكمين )(حلية الأولياء 5/282- صفة الصفوة لابن الجوزي 2/128) رابعا: مرعاه العرف: ومن هذه الضوابط مراعاة العرف الذي يسود في المجتمعات المسلمة ، وذلك بتجاوز موقفي القبول المطلق أو الرفض المطلق لهذا العرف ، إلى موقف نقدي يقوم على اخذ وقبول ما وافق القواعد الأصول ، ورد ورفض ما خالفها. وهذا الموقف نجد أسسه في اعتبار الاصوليون للعرف كمصدر من المصادر التبعية للشريعة الاسلاميه. خامسا: العمل على توفير الشروط الموضوعية : ومن هذه الضوابط وجوب سعى المجتمع لتوفير الشروط الموضوعية اللازمة لتطبيق النظام القانوني الإسلامي، وهى تتضمن شروط سياسية كالشورى ، واقتصادية كالعدل الاجتماعي، واجتماعيه كالاستقرار الاجتماعي.....هذه الشروط يتوافر بعضها (كالشورى والعدل...) في الدلالة الاصليه لمصطلح الحدود " القواعد الامره"، كما تستند بعضها (كالاستقرار الاجتماعي) إلى شروط إيقاع العقوبة العامة والخاصة ،التي حددها القانون الجنائي الاسلامى ، فمن الشروط العامة اللازمة لإيقاع العقوبة النهى عن اقامه الحد وقت الغزو وهو ما يستنبط من ان الرسول صلى الله عليه وسلم لم يقم الرسول حدا قط في غزو، بدليل ما رواه بسر بن ارطاه من انه وجد رجلا يسرق فجلده ولم يقطع يده وقال: نهانا الرسول عن القطع في الغزو،و روى عن عمر النهى عن اقامه الحد وقت الغزو ،و قرر الأكثرون انه لا يقام الحد على المحارب أثناء الحرب خشيه ان يلحق بالأعداء(محمد أبو زهره ، الجريمة والعقوبة، ص 324 ). - للاطلاع على مقالات أخرى للدكتور صبري محمد خليل يمكن زيارة العنوان (http://drsabrikhalil.wordpress.com).